Sentencia Civil Nº 379/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 1024/2012 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0017147

Recurso de Apelación 1024/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1210/2011

APELANTE:BITANGO PROMOCIONES, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA ANGUSTIAS GARNICA MONTORO

APELADO:ALMENA REVESTIMIENTOS, S.L., D./Dña. Gerardo y D./Dña. Octavio

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RODRIGUEZ NADAL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a quince de julio de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1210/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 38, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bitango Promociones S.L., y de otra, como Apelados- Demandantes: Don Gerardo , Don Octavio , y Almena Revestimientos S.L.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid, en fecha 12 de junio de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por Don Gerardo , Don Octavio , y Almena Revestimientos S.L., representados por el procurador Don Antonio Rodríguez Nadal, contra Bitango Promociones S.L. representada por la procuradora Doña María Angustias Garnica Montoro;

Dos.- declaro resueltos los tres contratos de adhesión; uno de 17.4.2007, y los otros dos de 20.3.2007, entre cada uno de los demandantes respectivamente y la demandada, referentes a la comunidad de propietarios DIRECCION000 CB, por incumplimiento de la demandada;

Tres.- asimismo, declaro revocada la escritura notarial de adhesión y apoderamiento otorgada conjuntamente por los tres demandantes a favor de la comunidad de propietarios DIRECCION000 CB de 17.4.2007;

Cuatro.- y condenando a Bitango Promociones S.L.:

Estar y pasar por dichas declaraciones

Y al pago:

b.1) a favor Don Gerardo , de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (236.780,69);

b.2) a favor de Don Octavio , de CIENTO CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (141.658,99);

b.3) y a favor de Almena Revestimientos, de DOSCIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SIETE CENTIMOS (212.289,07);

c) asimismo, condeno a la demandada al pago del interés legal sobre dichos principales desde la presentación de la demanda el 28.7.2011, y, desde la fecha de la presente resolución, de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;

Cinco.- llévese testimonio de la presente resolución además de a los autos de su razón nº 1210 de 2011, otro a su pieza separada de medida cautelar, para su constancia y efectos;

Seis.- por último, condeno a la demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 7 de marzo de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de julio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La demandada Bitango Promociones S.L., actuando como una entidad promotora en los términos de los artículos 9 y 17.4 de la Ley de Ordenación de la Edificación , suscribió con los demandantes Almena Revestimientos S.L, D. Gerardo y D. Octavio tres contratos, uno el 20 de marzo de 2004 y los otros dos el 17 de abril del mismo año, en los cuales, manifestaba desarrollar un encargo recibido por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 C.B. y haber alcanzado acuerdos con otras entidades que permitían a la comunidad previa la adquisición de las cuotas indivisas, la edificación de un conjunto de viviendas, garajes y trasteros sobre una parcela, finca NUM000 del Registro de la Propiedad número 35 de Madrid; que el 0,438% de la parcela había sido ya adquirida por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 C.B.; y que se estaba redactando por los Arquitectos del Estudio de Arquitectura G-12 un proyecto de edificación sobre la parcela, cediendo a la otra parte contratante el derecho a adquirir la propiedad sobre una determinada vivienda.

Se diseñaba un proyecto de construcción en régimen de comunidad de propietarios, en el que la demandada actuaba como promotora bajo la figura de una gestora, y de ahí que el comunero aceptase el proyecto de edificación redactado por los arquitectos, encargado por la demandada, que ésta se reservase el derecho a fijar definitivamente los coeficientes de participación y la cuota de copropiedad de los inmuebles, se la autorizase a tramitar un crédito hipotecario y a negociar y formalizar el contrato de ejecución de obra para la ejecución del proyecto.

Incluso el precio pactado de la propiedad era cerrado, pese a que se trataba de una promoción desarrollada en régimen de comunidad, asumiendo la demandada las eventuales diferencias a favor o en contra, lo que refuerza su carácter de promotora de la edificación, en el sentido de que si el coste final era superior al estipulado, el exceso era asumido por la demandada como riesgo de gestión, y si resultaba inferior, la diferencia se hacía suya por la demandada como honorarios de gestión.

Pero lo que es determinante, y la parte actora no ha dejado de insistir en ello, es que en la estipulación decimoséptima de los contratos la demandada se obligaba a reintegrar la totalidad de las cantidades percibidas cuando por cualquier motivo considerase que no podía llevar a cabo la construcción proyectada.

Mediante escritura pública de 17 de abril de 2007 los tres demandantes ratificaron el contenido integro de la escritura de constitución de la comunidad de propietarios y de sus Estatutos, adhiriéndose a la misma, confiriéndose poder a favor de la Junta de Gobierno de la Comunidad de Propietarios y de la demandada, mancomunado de dos cualesquiera de los miembros de la Junta de Gobierno con un representante legal de la demandada.

SEGUNDO.-La finca NUM000 es una finca urbana, parcela resultante NUM001 , en término municipal de Madrid, al sitio de DIRECCION000 , que constituye la parcela NUM001 del Proyecto de Compensación del Programa de Actuación Urbanística PAU-II-4 DIRECCION000 , con una superficie de 5.707 metros 4 decímetros cuadrados.

Efectivamente, a la fecha de celebración de los contratos a que se ha hecho mención en el fundamento anterior figuraba inscrito el dominio de una participación indivisa del 0,438%, por sextas partes indivisas, a favor de D. Justo , Dña. Antonia , D. Victorino , Dña. Leonor , Dña. María Rosa y la propia demandada Bitango Promociones S.L., como componentes de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 C.B. (inscripción registral 11ª de fecha 10 de octubre de 2006).

Pero también consta por la inscripción 16ª de fecha 4 de marzo de 2009 que los anteriores vendieron su participación indivisa en la finca a Valdeveba S.A.

De modo que no se discute que no existe parcela sobre la que edificar ni construcción alguna iniciada.

TERCERO.-Es un hecho admitido que los demandante tenían entregadas a la demandada los siguientes cantidades a cuenta del precio convenido: Almena Revestimientos S.L. 212.289,70 euros; D. Gerardo 236.780,69 euros; y D. Octavio 141.658,99 euros.

CUARTO.-En la demanda iniciadora del litigio se solicitaba que se declararan resueltos los contratos de adhesión de 20 de marzo y 17 de abril de 2007 suscritos por los actores con la demandada referentes a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 C.B., se declarara revocada la escritura de adhesión y apoderamiento de fecha 17 de de abril de 2007 a favor de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 C.B., y se condenara a la demandada a pagar a los actores las cantidades previamente satisfechas a que se refiere el fundamento anterior, con intereses legales.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, estima las pretensiones de la demanda, habiendo sido recurrida en apelación por la parte demandada.

QUINTO.-El recurso reproduce miméticamente los motivos planteados en el procedimiento que dio lugar a la sentencia pronunciada por la Sección decimoctava de esta Audiencia Provincial de Madrid el 11 de septiembre de 2012 .

Se insiste en una falta de legitimación pasiva 'ad causam' de la demandada, con infracción del artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero se olvida que quien celebró los contratos fue la demandada, siendo ella precisamente quien se obligó a reintegrar la totalidad de las cantidades percibidas cuando por cualquier motivo considerase que no podía llevar a cabo la construcción proyectada, circunstancia cuya concurrencia es evidente.

Se alega un error en la valoración de la prueba respecto a su incumplimiento, al ser solo un órgano gestor, olvidando nuevamente que en los contratos se comprometía a reintegrar la totalidad de las cantidades percibidas cuando por cualquier motivo no pudiese llevar a cabo la construcción proyectada, pero aparte de lo anterior, y como bien expuso la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 11 de septiembre de 2012 'Considera asimismo la recurrente que existe un error en la valoración de la prueba, ya que para todo acto de disposición la gestora debía contar con la firma mancomunada de la Junta de la Mancomunidad, ello efectivamente es cierto y no es negado en modo alguno por el Juzgado pero ello no supone más que un mero mecanismo de control por parte de la Comunidad de Bienes, en relación con la gestora de dicha comunidad, que era quien en realidad tomaba todas las decisiones de adquisición de solares y todas las decisiones relativas a la futura construcción de la vivienda, por lo que y en consecuencia no puede entenderse que tal y como se desprende de la correctísima fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y de la propia jurisprudencia invocada en la misma, que la hoy recurrente bajo la apariencia de actuar como una mera gestora de una comunidad de bienes lo que en realidad era, era una promotora de la construcción que reviste esta forma con la precisa finalidad de eludir sus propias responsabilidades, pero hemos de tener en cuenta que de todas las pruebas practicadas se desprende esta condición clara de promotora, lo que la obligaba a responder de su actuación frente a los miembros de la comunidad y como en este caso ha ocurrido ante su absoluta falta de cumplimiento de lo acordado a la devolución de las cantidades percibidas.'

Se denuncia en tercer lugar un vicio de incongruencia con el contenido de la prueba, alegación inconsistente por cuanto el concepto procesal de congruencia no se relaciona con la prueba sino con las pretensiones de las partes. Se alega igualmente quebrantamiento de normas del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto que sostiene que la fuerza probatoria de los documentos públicos ha sido ignorada, y en concreto la escritura de la constitución de la Comunidad de Bienes, pero lo cierto es también que los documentos públicos han de ser interpretados en su real y verdadero sentido y transcender de las palabras expresadas en dicho documento público para llegar a la real voluntad de las partes que se deriva no solamente de la escritura de constitución de la Comunidad de Bienes sino también del resto de obligaciones y actuaciones llevadas a cabo por la gestora, por lo que no existe violación de la norma que se invoca.

Se alega una vulneración del principio de justicia rogada por haber sido condenada la demandada en virtud de una acción distinta a la invocada, infracción que no es de apreciar, habiéndose ejercitado en la demanda una acción resolutoria del contrato por incumplimiento, invocándose también el imposible cumplimiento de las obligaciones contractuales y el compromiso obligacional contraído en la estipulación decimoséptima de los contratos.

En último lugar se alega incongruencia por extra petita, sin tener en cuenta que existe una plena y total adecuación del contenido del fallo con el suplico de la demanda, ya que la falta de congruencia es la falta de concordancia entre lo que se pide en la demanda y lo que se acuerda en el fallo de la resolución judicial, y en el presente caso es evidente que no existe la citada falta de congruencia.

SEXTO.-Procede por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia recurrida, debiendo significarse que este es el criterio mantenido por esta Audiencia Provincial de Madrid en supuestos similares relativos a la misma parte demandada, como resulta de las sentencias de 13 de abril de 2011 y 11 de septiembre de 2012 de la sección 18 ª, y 12 de septiembre y 19 de diciembre de 2012 de la Sección 10 ª.

SÉPTIMO.-A tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Bitango Promociones S.L. contra la sentencia que con fecha doce de junio de dos mil doce pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número treinta y ocho de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.