Sentencia Civil Nº 379/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 300/2013 de 01 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 300/2013

Autos nº 26/2012

Jdo. Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arona

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de julio de dos mil catorce.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 26/2012, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arona , promovidos por Dª Rosario , representada por el Procurador Dª Belen Galindo Ramos, y asistida por el Letrado D. Ramón Pereira Blanco, contra D. Amadeo , declarado en situación de rebeldía procesal, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Daniel Pedro Álamo González, dictó sentencia el 20 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' DESESTIMO la demanda presentada por doña Rosario contra don Amadeo

No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de julio de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó íntegramente la demanda de modificación de medidas por la que la parte ahora recurrente interesaba se privare al demandado de la patria potestad, se interpone el presente recurso y con fundamento en una errónea valoración de los hechos en que sustenta su pretensión y de la prueba practicada, sigue insistiendo en la procedencia de acordar la referida privación de la patria potestad.-

Por el Ministerio Fiscal se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que no existen motivos justificados por los cuales pueda accederse a lo ahora solicitado por la parte recurrente.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de guarda y custodia 298/06 en el cual recayó Sentencia en fecha 3 de noviembre de 2008 la cual estimaba sustancialmente la demanda, y entre otras medidas atribuyó la patria potestad conjunta de ambos progenitores.-

En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es doctrina de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se exponeque 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

Y consistiendo la modificación pretendida la privación de la patria potestad al demandado, esta Sección tiene declarado al respecto, entre otras en su sentencia de 11 de junio de 2007 , que 'En relación con esta materia, es oportuno recordar que la jurisprudencia tiene declarado que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).' ( STS de 24-4-2000 , y SSTS de 25-6-1994 y 10-11-2005 , en el mismo sentido).', y que 'En relación con el sentido y finalidad del art. 170 del Código Civil , que regula la privación de la patria potestad, según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial, tiene está declarado que 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.' ( STS de 29-6-2005 ).'

TERCERO.- De la nueva revisión de las alegaciones de la parte y de las pruebas practicadas la Sala concluye que el recurso debe ser desestimado por cuanto no concurren los elementos expuestos en el fundamento, precedente, esto es, no se ha producido una alteración esencial de circunstancias en los términos exigibles para acceder a una modificación de medidas.-

Dos son las cuestiones que este Tribunal entiende necesario destacar con carácter previo, a saber, el contenido de la sentencia cuya modificación se insta y los elementos fácticos en ella considerados, en segundo lugar, las alegaciones en este procedimiento modificatorio introducidas y pruebas en él practicadas.- Por lo que entiende a la primera de las cuestiones, debe resaltarse que ya en el anterior procedimiento, a la vista de la sentencia recaída y cuya copia se aporta como documento 3 de demanda, se planteó la pretensión de privación de la patria potestad, concluyéndose que no se habían practicado pruebas bastantes que acreditare la existencia de causa de tal gravedad para acceder a su pretensión.-

En cuanto a la segunda de las cuestiones, de la lectura de la demanda, en cuyo contenido se ratificó en el acto del juicio, se alude a que el padre se ha despreocupado absolutamente de los hijos comunes desde la ruptura de la pareja, que ha incumplido el régimen de visitas o la prestación por alimentos, o que se encuentra en un Centro de rehabilitación de Toxicómanos, o que no ha desplegado la colaboración necesaria para solicitar la nacionalidad española de las menores, y para acreditar estos extremos, y como resulta del juicio, la única prueba finalmente practicada en la instancia fue la documental que obraba en las actuaciones.- Y esta prueba se reduce a los certificados de nacimiento de las hijas comunes (documentos 1 y 2 de demanda), y la copia de la sentencia recaída en el precio procedimiento (documento 3).- En el escrito de recurso se alega el hecho que se encontrare ingresado en Centro Penitenciario (hecho que sí aparece acreditado del resultado de la cédula de emplazamiento que obra en las actuaciones).-

CUARTO.- Del escasísimo bagaje probatorio expuesto en el precedente fundamento ni puede concluirse acreditado que el demandado se encuentra incurso en causa para ser privado de la patria potestad ni menos aún que sean circunstancias posteriores al dictado de la sentencia que ya en su momento rechazó esta pretensión.- De todas las alegaciones que se realizan por la recurrente ninguna prueba se ha practicado que su realidad acredite, y aún las hay que ni siquiera aún probadas podrían conllevar la estimación de su pretensión pues se trata de hechos anteriores a la primera de las sentencias.- Así, se alude a que desde la ruptura no se ha ocupado de las hijas, por lo que no puede entonces alegarse que hay alteración de circunstancias, que haya incumplido el régimen de visitas (cuando ni siquiera ese derecho se determinó en la sentencia inicial, siendo que ya se ha expuesto que es la propia recurrente la que afirma que esa despreocupación absoluta del demandado respecto de sus hijas es desde el principio, por lo que ya se pudo alegar en el primero de los procedimientos), que se encontrare en un centro de rehabilitación o en Centro Penitenciario (desconociéndose desde cuándo o el motivo de ello, y, por tanto, la incidencia en cuanto a lo pedido por la recurrente), o que no se ha abonado la pensión alimenticia (nuevamente otra alegación huérfana de toda prueba).-

Por lo que entiende a la colaboración que deba o no prestar el progenitor en la solicitud de las menores de la nacionalidad española deben darse por reproducidos los acertados razonamientos del juzgador de instancia sobre su nula incidencia en cuanto a lo pretendido.-

Por último mencionar que por el Ministerio Fiscal, en su función legalmente establecida de velar por los intereses de los menores ex art. 749 de la LEC y concordantes expresamente interesa la confirmación de la resolución recurrida por entender que no se acredita causa para acceder a la privación de la patria potestad.-

Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.-

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Rosario , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando en su integridad la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso-.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.