Sentencia Civil Nº 379/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 399/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Rº 399/14

SENTENCIA Nº 000379/2014

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistradas

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de VALENCIA, con el nº 000544/2013, por Dª Benita Y D. Pedro Antonio representados en esta alzada por la Procuradora Dª SARA GIL FURIÓ y dirigido por el Letrado D. EDUARDO BARRAU BASCOMPTE contra BANCAJA EUROCAPITAL FINACE S.A.U., BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. Y BANKIA S.A. representados en esta alzada por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO y dirigido por el Letrado D. VICTOR ESCRIG MAROTO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA, BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE S.A. y B.F.A., S.A. (Banco Financiero y de Ahorro S.A.).

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 22 de VALENCIA, en fecha 14 de Abril de 2014 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando integramente la demanda presetnada por la procuradora Dª Sara Gil Furió en nombre y representación de D. Pedro Antonio Dª Benita , declaro que Bancaja (hoy Bankia) fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y condeno a las entidades demandadas (Bancaja, Eurocapital Finance y Banco financiero y de ahorro) a realizar las actuaciones necesarias para que los acotores perciban los daños y perjuicios que se les han producido, y que están representados por la cantidad que resulte de descontar de 41.660Ž76 € (cuarenta y un mil seiscientos sesenta con setenta y seis céntimos de euro), lo que se obtenga por la venta de las acciones de Bankia en bolsa en el plazo de quinde días desde la fecha de la firmeza de la sentencia , y al pago de las costas, solo a Bankia.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE S.A. y B. F.A., S.A. (Banco Financiero y de Ahorro S.A.), que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 27 de Octubre de 2014.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad Bankia S.A. formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimando íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por Don Pedro Antonio y Doña Benita declaró que Bancaja (hoy Bankia S.A.) fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y, en consecuencia, condenó a las entidades demandadas (Bancaja, Eurocapital Finance S.A. y Banco Financiero y de Ahorro S.A.) a realizar las actuaciones necesarias para que los actores perciban los daños y perjuicios que se les han producido, y que están representados por la cantidad que resulte de descontar de 41.660Ž76 euros, lo que se obtenga por la venta de las acciones de Bankia en Bolsa en el plazo de quince días desde la fecha de la firmeza de la sentencia, y al pago de las costas, sólo a Bankia. Esta suma venía determinada por la cantidad invertida por los actores en las participaciones preferentes ascendente a 51.000 euros, minorada en los rendimientos percibidos de 9.339'24 euros y lo que se obtenga de la venta de dichos títulos. El recurso se sustenta en una doble alegación, de un lado, la indebida e injustificada apreciación de la existencia de incumplimiento contractual por su parte y, de otro, la imposición a la parte demandante de las costas tanto de primera como de la presente instancia, si bien esta última no constituye propiamente un motivo de apelación, sino la consecuencia que se espera obtener de alcanzar éxito la impugnación desplegada, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-La responsabilidad que establece la sentencia apelada se sustenta básicamente en el artículo 1.101 del Código Civil , a cuyo tenor quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllos. Dicha reparación indemnizatoria viene condicionada a una doble contingencia: la probanza de los daños y perjuicios, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio ( SS. del T.S. de 29-9-94 , 25-11-05 y 8-5-08 ). Para la imputación de la responsabilidad como expresa la SS. del T.S. de 19-2-09 , es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ( SS. del T.S. de 11-2-98 , 3-6-00 y 19-10-07 ). La prueba del nexo causal, al que no alcanza la presunción ínsita en la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, que debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( SS. del T.S. de 14-2-94 , 3-6-00 ). Moviéndonos en el terreno de la culpa, el artículo 1.104 del Código Civil expresa que ésta consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar y que cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, si bien como indica la SS. del T.S. de 14-11-05 , la exigible a la entidad financiera no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes. Debiéndose añadir que no basta la concurrencia de la causalidad física, sino que se precisa también la jurídica para atribuir participación o contribución causal, aceptando así la denominada 'imputación objetiva' en la que no se busca si uno de los elementos de la relación es la causa del resultado, sino si la conducta que se pretende sea la causa, es suficientemente relevante para la producción del daño por el que se reclama, de acuerdo con el criterio de la 'adecuación' ( SS. del T.S. de 6-9-05 , 10-2-06 , 12-12-06 , 5-3-09 y 23-4-09 ), siendo el paso siguiente la proyección de dicha doctrina al caso enjuiciado.

TERCERO.-La pretensión entablada trae causa de las adquisiciones efectuadas por los actores de las participaciones preferentes serie A, el 31 de Marzo de 2.005 por 3.000 euros, el 25 de Octubre de 2.005 por 45.000 euros y el 8 de Septiembre de 2.009 por 3.000 euros (documento número seis de la demanda a los f. 162 al 165). Pues bien, como punto de partida indicar que como ya recogió la SS. de la Sec. 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de 20-2-14, con cita en la de 2-12-13 'Las participaciones preferentes están expresamente mencionadas en el apartado h) del artículo 2-1 de la Ley de Mercado de Valores (en redacción dada por la Ley 47/2007) como producto comprendido en la aplicación de dicho texto legal, pero con perfecto encuadre en el mismo artículo en su precedente redacción y de hecho no es objeto de discusión tal aplicación. La Comisión Nacional de Mercado de Valores describe a las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Además, advierte, son un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido, es decir, que son un producto de inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas. El carácter de producto complejo (exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión) y de alto riesgo, afecto a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información.'. A partir de estas características del producto comercializado, el juez 'a quo' efectúa la atribución de responsabilidad que ahora se impugna en en el párrafo segundo del fundamento jurídico segundo de la sentencia, expresando lo siguiente: 'A la vista de la prueba practicada no puede decirse que la entidad bancaria (Bancaja) actuara correctamente, ya que en primer lugar se trataba de un producto totalmente inadecuado para personas que tenían una edad avanzada, de perfil minorista y ultraconservadora, en segundo lugar, ni los propios empleados conocían las verdaderas características de este producto (P.P.) y la realidad económica de Bancaja y, si las conocían, tenían la creencia errónea de que era asimilable a un depósito a plazo fijo, idea que transmitían a los clientes; en tercer lugar, había un conflicto de intereses al obtener un capital para la propia entidad a través del ente emisor, que era una sociedad del grupo. Aunque a veces se entregara folleto informativo, cosa que no es clara, éste era incomprensible para personas que no tenían formación financiera. No se explicaban y remarcaban las características fundamentales de las preferentes, relativas a la posibilidad de perder el cliente todo o parte de su dinero, y que llegado el momento de querer disponer de su dinero no fuera posible, ya que la inversión era perpetua y el dinero pasaba a formar parte del capital del ente emisor. Los clientes conocieron la verdadera naturaleza del producto cuando dejaron de percibir sus rendimientos, y se les ha propuesto el canje por acciones de Bankia'. La parte recurrente alega que la conclusión que establece el fallo apelado se asienta exclusivamente en la declaración testifical de Doña Clemencia , hija de los demandantes y que son sus manifestaciones las que permiten al juzgador de instancia remarcar los incumplimientos que achaca a Bankia S.A.

CUARTO.-En consonancia con lo anterior, denuncia el error sufrido por el juez 'a quo' en la valoración de la prueba y, especialmente en dicha testifical y ello por cuanto: 1) Las participaciones preferentes fueron comercializadas a los demandantes por su propia hija, Doña Clemencia , en cuanto empleada de la entidad demandada (4' 23''). 2) Que, a su vez, la Sra. Clemencia , había trabajado para la hoy recurrente durante más de treinta años, ocupando el cargo de subdirectoria y cuando comercializó los valores a sus padres lo hacía en una oficina Fidenzis de Banca personal (4' 01'', 6' 28'' y 11' 33'' a 11' 46''), por lo que resulta dificilmente aceptable que desconociese las características de las preferentes, si como admitió conoce los valores y los depósitos (12' 02''), las diferencias entre productos de renta fija y variable (12' 09''), así como funciona y lo que es el mercado secundario (12' 14'') y 3) Que la demandada elaboraba un folleto de la emisión de participaciones preferentes conteniendo un exhaustivo análisis de dicho producto (documento número cuatro de la demanda a los f. 106 al 160) que estaba inscrito en su registro por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y puesto a disposición de todos los clientes y también de los empleados. Como respuesta a este descargo defensivo se ha de decir que en relación al error en la valoración de la prueba la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12- 06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. Que la Sra. Clemencia , a pesar de lo antes expuesto por la recurrente, también afirmó, que pensaba que era un producto de ahorro como un plazo fijo (5' 02''), que los empleados tampoco sabían muy bien lo que manejaban, ya que la información que tenían era que se trataba de un producto sin riesgo y que había que colocar (5' 13'' al 5' 28''). Explicó que ella como empleada de Bancaja no recibió ningún tipo de formación específica sobre este tipo de valores, preferentes o subordinadas (5' 56'' al 5' 59''), que no había tampoco folleto informativo (6' 11'') y que cuando comenzó el producto estaba en Fidenzis-La Fe y que sus padre iban donde trabajaba ya que confiaban en ella (6' 28'' al 6' 46''). Añadió que en Bancaja las preferentes estaban catalogadas como un producto de ahorro (6' 58''), se decía que se podía comercializar a cualquier persona, sobre todo, a gente mayor, que confiaban por ser clientes de toda la vida (7' 56''), dado que tenían, de un lado, la seguridad que inspiraba Bancaja, ya que nadie podía pensar que iba a quebrar, y de otro, su liquidez, a diferencia del plazo fijo cuya cancelación anticipada llevaba una penalización (8' 28'') y que ella pensaba que era un producto seguro (10' 40''), que no había ningún riesgo y que se compraba y vendía al 100% (12' 45''). El planteamiento que efectúa Bankia en los puntos 1 y 2, antes transcritos, es que dada la dilatada experiencia laboral que la Sra. Clemencia tenía en Bancaja no resulta admisible aceptar el desconocimiento de las características de las preferentes que aduce. Mas no se ha olvidar que dichos valores los comercializó a sus padres, quienes invirtieron en ellas la práctica de los ahorros que tenían fruto de las venta de la casa en Bocairente por 65.000 euros (10' 10''), como así se recoge en los hechos probados de la sentencia al expresar 'que dichos señores vendieron una casa en el pueblo de Bocairent por 65.000 euros y de esta cantidad en fecha 25-10-05 invirtieron 45.000 euros en participaciones preferentes serie A y antes el 31-3-05 habían invertido 3.000 euros y el 8-9-09 otros 3.000 euros, en total 51.000 euros', de ahí que resulta contrario a toda lógica, sostener como pretende la recurrente, que la Sra. Clemencia tuviese un cabal conocimiento de las características de las participaciones preferentes, cuando la Comisión Nacional del Mercado de Valores las describe, como antes se ha dicho, como un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido, es decir, que son un producto de inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas y que, a pesar de ésto, aconsejase en perjuicio de sus padres, que invirtiesen en ellas. Pero aunque dejasemos de lado el anterior razonamiento la consecuencia sería, igualmente, contraria a los intereses de Bankia S.A. Es a ella a quien correspondía acreditar que la Sra. Clemencia tenía un perfecto conocimiento de ese producto, por haber recibido la información precisa, las explicaciones necesarias, o en su caso, asistido a la impartición de cursos, de ahí que, al no constar en autos estos extremos a Bankia S.A. habrán de perjudicar al ser suya la carga de la prueba. La Sra. Clemencia ha sido tajante al manifestar que como empleada de Bancaja no se le dió ningún tipo de formación específica sobre este tipo de valores, preferentes o subordinadas (5' 56'' al 5' 59''), de ahí que no se pueda pretender desplazar sobre la misma la carga de probar un hecho negativo, esto es, no haberla recibido, lo que procesalmente no es factible, de acuerdo con la regla 'negatia non sunt probanda' ( SS. del T.S. de 17-10-83 , 23-9-86 , 8-7-88 , 30-10-92 , 9-2-93 , 16-3-96 y 17-4-01 , entre otras). En cuanto al folleto informativo (documento número cuatro de la demanda a los f. 106 al 160) su extensión y prolijidad (más de cincuenta páginas), no viene sino a confirmar la complejidad del producto y las dificultades que encierra su adecuada comprensión, lo que no redunda precísamente en beneficio de la postura de la demandada y aducir que la Sra. Clemencia tenía acceso al mismo, cuando ella la ha negado (6' 11''), ha de recibir el mismo tratamiento, desde el punto de vista de la carga probatoria, que lo dicho antes respecto a su conocimiento de las participaciones preferentes.

QUINTO.-Arguye la recurrente que no concurren los requisitos de la acción indemnizatoria del artículo 1.101 del Código Civil , al no existir, en esencia, infracción del deber de diligencia exigible, de acuerdo con los parámetros exigibles en el título constitutivo de la relación obligatoria porque fue la Sra. Clemencia , quien siendo plenamente consciente del perfil de sus padres, sus estudios, conocimientos financieros y antecedentes inversores, les aconsejó el producto, por lo que esa decisión personal sólo puede serle imputada a ella y no a la entidad demandada, máxime que ha actuado como representante legal de ellos. Este último aserto no es rigurosamente exacto, ya que los demandantes siempre han sido Don Pedro Antonio y Doña Benita y a ello no obsta el hecho de le que hayan otorgado un poder general (f. 383 al 397) o un apoderamiento apud acta (f. 401), máxime dada su edad de 88 y 87, años respectivamente. Además la actuación de la Sra. Clemencia en la formalización de la operación que nos ocupa, no fue como hija, sino como empleada de Bancaja, pues de no ser así, ninguna comercialización se hubiese llevado a cabo. La postura de la apelante de que al haber sido ella quien aconsejó el producto, ninguna responsabilidad pueda imputarse a Bankia S.A. sólo puede entenderse en función del derecho de defensa, al ser evidente que con quien realizan la operación los Sres. Pedro Antonio y Benita es con Bancaja y no con su hija y, en último caso, si se siguiera la línea argumentativa de la recurrente, no se puede olvidar el contenido del artículo 1.903 del Código Civil . Finalmente y en cuanto al incumplimiento de la demandada, señalar que como indica la sentencia de la Sec. 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de 29-1-14 citando la de 30-12-13: No se discute que tal producto de inversión es de riesgo y complejo y por ende sometido al marco legal de la Ley de Mercado de Valores en su materia informativa en su redacción previa a la reforma operada por la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre y por tanto incide directamente el Real Decreto 692/1.993 de 8 de Mayo. El artículo 79 (redactado conforme a la Ley 44/2002 de 22 de Noviembre ), en su ordinal 1 apartado a), obliga a la entidad de crédito a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente' y 'mantener al cliente oportunamente informado'. También el artículo 5 del Real Decreto 692/1.993 obliga a prestar al cliente toda información relevante para la decisión de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la obtención adecuados para encontrar 'los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' y con especial relevancia e importancia por su incidencia en el caso presente, la información debe ser 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'. Por ende, esa obligación informativa legalmente dispuesta y transcrita cobra una especial relevancia dada la complejidad contractual para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. La omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa', exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, determina la inobservancia contractual que se achaca. Si tenemos en cuenta, la edad de los demandantes, su condición de clientes minoristas, su perfil de ahorradores, su falta de conocimiento y experiencia en esta clase de productos, concluiremos que no es el cliente quien tiene la obligación de informarse, sino que es la entidad bancaria la que ostenta el deber de prestarla, como recuerda la SS. del T.S. de 18-4-13 , en el sentido de que no se cumple con la mera disponibilidad sino con la efectiva prestación, de ahí que, por todo lo expuesto, proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Elena Gil Bayo en nombre de Bankia S.A., contra la sentencia dictada el 14 de Abril de 2.014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Valencia en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 544/13, que se confirma íntegramente y ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.