Sentencia Civil Nº 379/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 446/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0188823

Recurso de Apelación 446/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1414/2013

APELANTE:BANKIA S.A. -sucesora procesal de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid-

PROCURADOR D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

APELADO:Dña. Manuela

PROCURADORA Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a nueve de diciembre de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1414/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA S.A. -sucesora procesal de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid- representada por la Procuradora Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendida por el Letrado D. JOSÉ MANUEL DOMECQ CAVERO, y como parte apelada-impugnante Dña. Manuela , representada por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y defendida por el Letrado D. MIGUEL DURÁN CAMPOS y como parte apelada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/11/2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/11/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:'Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. De Zulueta Lucshinger, en nombre y representación de Manuela , contra BANKIA SA Y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA:

Se declara la nulidad, por vicio en el consentimiento, de las órdenes de compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 realizadas el 25 de mayo de 2009 (numero de orden/oper NUM000 ) y de 26 de mayo de 2009 (numero de orden/oper NUM001 ).

En consecuencia, se condena a las demandadas a abonar a la actora la cantidad de TRESCIENTOS DIECIOHCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMO (318.867Ž84), cifra que devengará los intereses previstos en el art. 1108 CC desde el 26 de mayo de 2009, fecha de recepción de la segunda orden de compra.

Abonando dicho importe, los actores deberán devolver a las demandadas los títulos (participaciones preferentes o acciones entregadas en el canje obligatorio) ex art. 1303 CC .

Se imponen las costas de eta instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A. al que se opuso la parte apelada Dña. Manuela quien también impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte apelante BANKIA S.A., presentó alegaciones oponiéndose a la misma, que igualmente se dan aquí por reproducidas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 25 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora interpuso demanda contra BANKIA S.A. para que se declarase la nulidad del contrato de administración de valores, del de prestación del servicio de inversión, y de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes f, 61 y 62.

La sentencia de instancia estimó la demanda y ordenó a BANKIA la devolución del dinero invertido más sus intereses, y al actor a la devolución de los títulos más el importe de los cupones percibidos.

BANKIA consintió el pronunciamiento principal de nulidad, y se alza solo por las consecuencias de la restitución de prestaciones.

Por su parte los actores también recurren, porque en su sentir, la restitución debe hacerse de otro modo.

SEGUNDO.- Recurso de BANKIA

PRIMERA.- DE LA INFRACCION DEL ART. 1.303 C.C . RESTITUCIÓN RECIPROCA DE LAS COSAS OBJETO DEL CONTRATO

El fallo de la sentencia declara la nulidad de las órdenes de suscripción de Participaciones Preferentes, como consecuencia de esta nulidad obliga a las partes a restituirse todo lo que percibieron por razón de los mismos y en cuanto al nominal de la inversión con sus intereses legales.

Esta parte considera que el fallo incumple de manera flagrante lo dispuesto por el artículo 1.303 C.C ., que obliga a los contratantes, una vez declarada la nulidad, a restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa si se confirma la nulidad de las adquisiciones, la parte actora debe restituir a la demandada la cantidad correspondiente a los intereses o cupones percibidos más el interés legal de los mismos desde su percepción hasta la fecha de la sentencia.

Siguiendo lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su sentencia 118/2013 de 13 de marzo , se han de limitar los efectos de la nulidad ya que 'fija 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad'. En este sentido, no cabe duda de que se ha infringido el precepto mencionado en el escrito de apelación ya que según nuestro Alto Tribunal la restitución quiere evitar que una parte se enriquezca sin causa a costa de la otra

TERCERO.- recurso de los actores

PRIMERA.- En el Fallo de la citada sentencia, aquí impugnada, se establece el pronunciamiento consistente en declarar la nulidad contractual pretendida pero, pese a acordarse la restitución de las respectivas prestaciones de las partes en el contrato, sin embargo, respecto de los intereses se dispone que el interés legal se aplicará sobre el nominal menos los rendimientos,

Esta parte sostiene que la declaración de nulidad conlleva la restitución de la situación al estado en que se encontraba con anterioridad a la celebración del contrato, en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil , con fundamento en la nulidad declarada (así lo recoge, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón, Sección 7, de 5 de marzo de 2014 (número de recurso 425/2013), al declarar que «la consecuencia obligada de la nulidad que aquí se declara no es otra que la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses ( artículo 1.303 del Código Civil ).

Lo que se trata, en definitiva, es de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante.

En este sentido, la sentencia recurrida acordó la restitución reciproca de las cantidades entre las partes, pero aplicó los intereses legales sobre la base del nominal menos los rendimientos.

Lo anteriormente expuesto, sin duda alguna, supone un enriquecimiento injusto por parte de las entidades financieras, puesto que si se toma corno base el nominal menos los cupones o intereses y dicho interés se devenga desde la fecha de suscripción, se estarían aprovechado de los intereses que se generaron respecto de los 395.000 euros que realmente fueron colocados en este producto, perjudicando con ello a mi representada, pues esta si debe devolver la totalidad de los rendimientos que han sido calculados tomando como base los 395,000 euros.

Resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de 21 de marzo de 2014 .

Si mi representada devolviese la totalidad de los frutos o intereses obtenidos de las participaciones preferentes, supondría, como decimos, un enriquecimiento injusto y, además, esta parte entiende que sólo cabe devolver la totalidad de los intereses obtenidos cuando también tengan que devolver las entidades financieras la totalidad de dichos intereses aplicados sobre el nominal de la inversión y devengados desde la fecha de suscripción de los contratos, pues estos créditos son compensables entre sí ( artículo 1.196 del Código Civil ); con lo cual, o se devuelve todo por todos, o no cabe que uno de ella lo haga.

En este sentido, si las remuneraciones percibidas por mi representada eran intereses sobre el importe invertido (395.000 euros), lo que no considera esta representación que sea ajustado a Derecho es que mi representada tenga que devolver la totalidad de dicha remuneración que ha sido calculada tomando como base el nominal de 395,000 euros si, a su vez, no se le satisfacen la totalidad de los intereses legales desde la fecha de la suscripción del producto y tornando como base el importe de la inversión.

Es decir, si mi representada debe devolver la totalidad de las remuneraciones (intereses) percibidos en virtud del producto objeto del presente procedimiento y aplicado sobre el capital total colocado en el producto (395.000 euros), ha de percibir los intereses legales desde la fecha de la suscripción del producto y aplicado sobre el capital de la inversión, pues sólo así se restablece la situación patrimonial de mi representada y de la entidad financiera.

A nuestro juicio, como consecuencia de la nulidad contractual declarada, así como de la restitución recíproca de las prestaciones, que entendemos que la Sentencia establece de forma adecuada a Derecho, han de ser condenadas las demandadas al pago de los intereses legales desde la fecha en que se materializó la inversión en dichas participaciones preferentes hasta el momento en que se efectúe la devolución o restitución y aplicado sobre el nominal de la inversión, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses que trimestralmente fueron liquidados a mi representada y que han sido generados tomando como base el nominal de la inversión, todo ello, como decirnos, en aplicación de lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil .

Por todo lo cual, el efecto de la nulidad de los contratos celebrados debe ser, por tanto, el que se recoge en el artículo 1.303 del Código Civil , por lo que los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos, y el precio con sus interés, devengado desde la fecha de celebración de tales contratos, volviendo así a la situación inmediatamente anterior a la celebración de los contratos anulados, como si desde un principio no hubiesen existido. Cuando el articulo 1 303 del Código Civil habla del precio y su interés, se refiere al nominal con su interés, no al nominal menos los rendimientos.

Con lo cual, el interés legal debe ser calculado respecto a la cantidad de 395.000 euros, pues fue el principal colocado por mi representada en el producto, y no por dicho principal menos los rendimientos, pues ello generaría un enriquecimiento injusto en favor de la demandada.

Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del capital invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la fecha en que se materializó la inversión, es decir, desde el 26 de mayo de 2009, y aplicado sobre la base del nominal, 395.000 euros. Y, siguiendo el orden lógico, a continuación mi representada deberá devolver la totalidad de los rendimientos percibidos y las acciones en que fueron canjeadas sus participaciones preferentes; equilibrándose de este modo la situación entre las partes.

El efecto primordial de la nulidad es el retorno a la situación previa a la celebración del contrato, de tal forma que cada una de las partes ha de restituir la cantidad que ha recibido de la otra, en este caso la entidad demandada deberá devolver el nominal de la inversión y mi representada los rendimientos que percibieron y que fueron aplicados sobre la base de 395.000 euros y, asimismo, la demandada deberá abonar a mi representada los intereses legales devengados sobre el nominal de la inversión, pues fue ese el capital del que dispusieron y en todo caso desde el momento en que dispusieron de dicho importe, es decir desde el 26 de mayo de 2009.

A nuestro juicio, la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , La nulidad conlleva los efectos del artículo 1.303 del Código Civil y, de este modo, la STS de 15 de abril de 2009, recurso 1365/2005 , opera sin necesidad de petición expresa, pero en este caso, la parte actora solicitó expresamente que los intereses se computasen y aplicasen desde la fecha de la inversión, desde la fecha de suscripción de las mencionadas participaciones preferentes y sobre la base de 395.000 euros.

El artículo 1.303 del Código Civil parece ideado desde la perspectiva de la compraventa, pero no obsta su aplicación a otros tipos contractuales, según lo establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de mayo de 2006, recurso 3002/1999 o la Sentencia de dicho mismo Alto Tribunal, de fecha 24 de marzo de 2006 , en la que se establece que «el régimen jurídico que establece el artículo 1.303 del Código Civil , trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( Sentencias de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ), obligación que nace de la Ley, y que tiene como finalidad evitar el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra.

Si se llegase a confirmar dicho pronunciamiento de la Sentencia, resultaría que la entidad financiera habría disfrutado del capital invertido por mi representada sin tener que pagar ni un interés legal aplicado sobre el total de la inversión y desde el momento de la inversión hasta la fecha de la reclamación judicial.

Ello conllevaría que mi representada, en virtud de un contrato nulo, habría estado financiando, sin remuneración alguna, a la entidad financiera.

En consecuencia, procede estimar la impugnación de la sentencia formulada por esta representación, revocando el pronunciamiento de la misma relativo a la base sobre la que se han de aplicar los intereses, condenando a la parte demandada a que los intereses legales se satisfagan desde la fecha de suscripción y/o adquisición de las participaciones preferentes objeto del presente procedimiento y aplicados sobre el capital invertido de 395.000 euros y no sobre el nominal menos los rendimientos.

CUARTO.- Recurso de ambos litigantesEl enriquecimiento injusto

Para nuestro análisis debemos acudir a la distinción clásica entre causa de atribución que faculta al atributario para recibir el desplazamiento patrimonial, mantenerlo, y apropiárselo definitivamente, causa de la obligación, y causa del contrato que son el origen de la obligación y del contrato, que no se discuten.

La causa del contrato y de la obligación reciproca y onerosa esta clara en el contrato de autos; contrato de adquisición de participaciones preferentes. El problema es la causa de atribución de las cantidades entregadas en pago del precio una vez resuelto el contrato, ya que con arreglo al Art.1303 C.C . las partes deben quedar en el umbral de la indiferencia jurídica y económica, restituyéndose las prestaciones.

En este marco, la posición de BANKIA de pedir intereses de los rendimientos entregados al actor no tiene causa de atribución, pues no se ampara en causa contractual alguna, es contraria a las obligaciones de restitución ex Art. 1303 C.C ., y excede de los límites de la onerosidad y reciprocidad, salvo que el demandado pruebe que le era debida por liberalidad, que dicho sea de paso no se presume, y es contraria a los contratos recíprocos y onerosos, o por otra justa causa, que no aparece en los autos.

El concepto 'sin causa' es primordial y definitivo en la teoría del enriquecimiento injusto, ya que como declaró la vieja sentencia de 28 de enero de 1956 , se pretenden corregir adjudicaciones patrimoniales antijurídicas, es decir, contrarias a la Ley.

El límite de estas revisiones se encuentra en la prescripción, pero en este caso no se ha alegado.

También hemos mantenido; la última vez en la sentencia de esta Sala de fecha 8-6-2015 , que la acción de enriquecimiento injusto es subsidiaria. Decíamos: 'La STS 27 de febrero de 2014 recurso 291/2012 'La sentencia de esta Sala núm. 859/2011, de 7 diciembre (Rec. 1271/2008 ) reitera que la jurisprudencia mantiene el carácter subsidiario de la acción por enriquecimiento injusto y cita en este sentido la sentencia núm. 159/2007, de 22 de febrero , según la cual sólo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario pues, si existen acciones específicas, éstas son las que deben ser ejercitadas y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para acudir a la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 . La devolución de las cantidades satisfechas a cuenta del precio total pactado procedía por el ejercicio de la acción resolutoria prevista a favor del comprador en la cláusula adicional del contrato y, al haber sido declarada improcedente dicha acción efectivamente ejercitada, no cabe acudir al remedio subsidiario del enriquecimiento injusto o sin causa'.

La STS 19 de julio 2012, recurso 294/2010 ' La doctrina jurisprudencial de esta Sala se mueve en esta dirección proclamando, a veces de modo explícito y terminante y otras de forma implícita, que la interdicción del enriquecimiento injusto tiene en nuestro ordenamiento jurídico el valor de un auténtico principio general del Derecho (entre otras las SSTS de 12 de enero de 1943 , 23 de noviembre de 1946 , 22 de diciembre de 1962 , 1 de diciembre de 1980 , 12 de julio de 2002 , 28 de febrero de 2003 y 6 de febrero de 2006 ).

'La admisión de este fundamento que anida en el enriquecimiento injustificado, al margen de otros criterios de delimitación, se proyecta también con un criterio de interpretación del marco de aplicación de la acción determinando su carácter subsidiario, en la medida en que dicha caracterización puede inferirse directamente del carácter supletorio como fuente que comporta necesariamente la aplicación de los referidos principios generales del Derecho.

'Este planteamiento, o caracterización general de la acción, si bien se mira, no resulta incompatible con el tenor de las sentencias que usualmente se citan en apoyo de la no subsidiariedad de la acción, particularmente de las SSTS de 12 de abril de 1955 y 28 de enero de 1956 , pues antes que negar dicha caracterización lo que resuelven en realidad es la pertinente concurrencia en estos casos de la pretensión de enriquecimiento injustificado con otra distinta pretensión, independiente y autónoma de esta, como es la del resarcimiento de daños y perjuicios causados . Casos, claramente diferenciables del supuesto en donde el demandante opta por acumular la pretensión del enriquecimiento injustificado, de forma indiscriminada, en un contexto en donde hay normas concretas y preferentes de aplicación solicitando, además, un idéntico resultado petitorio para todas las pretensiones formuladas.

'De ahí que, salvada la posible concurrencia de acciones, en los términos señalados, la concreción de la aplicación subsidiaria de la acción comporte, entre otros extremos, las siguientes consideraciones:

- Si con la pretensión del enriquecimiento injustificado se pide lo mismo o no que otra acción al servicio del actor.

- Si la pretensión de fondo del enriquecimiento injustificado viene ya regulada por normas concretas o por la previsión normativa.

- Si la norma preferente de aplicación elimina, expresa o indirectamente, cualquier otra vía que teniendo idéntico o distinto fundamento persiga un mismo resultado u otro parecido.

- Si el ordenamiento jurídico al señalar una acción específica y preferente otorga un plazo de prescripción con el que ha pretendido cerrar la cuestión ante cualquier otra posibilidad de reclamación referida al mismo objeto, a sus subrogados o parte de él.

- Si la acción específica y preferente ha perdido la viabilidad del éxito por defecto de prueba o interacción de alguna causa imputable al actor'.

La STS 7 de diciembre de 2011 recurso 1271/2008 'Es cierto que, como declara la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2007 (rec. 196/00 ), alguna sentencia anterior, singularmente la de 19 de mayo de 1993, subrayó que el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto no era unánimemente exigido por la jurisprudencia. Y también es cierto, como alega el demandante-recurrido en su escrito de oposición mediante un detenido análisis de las sentencias citadas por la recurrente y una minuciosa cita de otras sentencias que podrían contrarrestarlas, las sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1990 , 4 de junio de 1993 , 23 de octubre de 2003 y 18 de noviembre de 2005 consideran procedente la acción de enriquecimiento injusto para remediar situaciones similares a la aquí litigiosa, de adjudicación de una finca hipotecada sin edificaciones pero sobre la que en realidad sí había una edificación.

'Sin embargo no es menos cierto que la jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto. Así lo hace la propia sentencia ya citada de 22 de febrero de 2007 , según la cual solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, 'pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993 , y las de 14 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 5 de marzo de 1997 , si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999 , la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum'. Y las sentencias de 4-6-07 , 30-4-07 , 19-5-06 , 3-1-06 y 21-10-05 que mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa'.

Por último, la STS 19 de febrero de 1999 recurso 2710/1994 ' Es una pura contradicción pretender mantener junto a cada norma positiva que otorga acciones y fija plazos de ejercicio la vigencia coetánea de la doctrina del enriquecimiento sin causa, que deja aquélla reducida a la nada. De ahí que la acción de enriquecimiento deba entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento. Esta es la doctrina que se desprende de las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1.985 , 12 de marzo de 1.987 , 23 de noviembre de 1.998 y 3 de marzo de 1.990 , que sostuvieron, como una de las 'ratio decidendi' de sus fallos, la subsidiariedad de la acción. Cierto que otras han manifestado criterio contrario, así las 19 y 20 de mayo de 1.993 (citadas ambas por la sentencia recurrida), 14 de diciembre de 1.994 , 18 de diciembre de 1.996 y 5 de mayo de 1.997 . Pero si se analizan con detenimiento, se verá inmediatamente que sus declaraciones sobre la no subsidiariedad nada tiene que ver con los litigios que resolvieron, no son 'ratio decidendi' de sus fallos, sino meros 'obiter dictum' que no crean ninguna jurisprudencia vinculante ( Art. 1º.6 C.C .). Sólo con toda claridad ha admitido esta Sala la confluencia ante un mismo supuesto fáctico de la acción de enriquecimiento y la aquiliana del art. 1.902 C.C . en sus sentencias de 12 de abril de 1.955 , 10 de marzo de 1.958 , 22 de diciembre de 1.962 y 5 de mayo de 1.964 ( aunque la sentencia de 5 de octubre de 1.985 estime cuestionable la acumulación de la acción de indemnización y la de enriquecimiento)'

QUINTO.- Recurso de BANKIA: los frutos.

El Art. 1303 C.C . ordena: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', que no son del caso: obviamente no estamos ante supuestos de incapacidad del Art. 1304 C.C ., ni de causa torpe delictiva. Art.1304 C.C ., ni de causa ilícita no delictiva.

Esta disposición tiene por objeto restituir a las partes al umbral de la indiferencia jurídica y económica y dejarlas en la situación anterior a la celebración del contrato; como si no se hubiera celebrado.

Ante esta situación debemos examinar la teoría de los frutos, y el Art.355 C.C . nos dice que estamos ante frutos civiles, pero con muchos matices.

Desde la posición de BANKIA su obligación de devolver el importe de la suscripción de las participaciones preferentes más sus intereses legales es clara. Es el precio de compra mas sus frutos civiles; el precio del dinero ajeno del que ha dispuesto en función de la naturaleza del producto vendido.

Desde la perspectiva del actor la obligación de restitución es la misma. Debe devolver la cosa; los títulos representativos de las participaciones, mas sus frutos; la remuneración fijada en el titulo, y en el límite de lo percibido según la naturaleza de los títulos adquiridos, pero no más.

El importe de los cupones no son intereses porque no son el precio fijo y predeterminado del alquiler temporal del dinero ajeno y cuyo devengo es permanente e incondicionado, dinero que indefectiblemente debe devolverse al vencimiento del contrato.

Son frutos civiles o rendimientos de la cosa adquirida, según su naturaleza, aunque estén expresados porcentualmente, y como tales y en función de esa naturaleza son contingentes; puede no haberlos porque la cosa no los produzca.

La cosa adquirida es un producto financiero de inversión de alto riesgo, y cuyo abono depende del resultado de la actividad de la empresa emisora, y para ello basta recordar la naturaleza de las participaciones preferentes, que como es sabido es la de instrumentos financieros atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría, de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado: un híbrido de capital, que a diferencia de la renta fija tradicional, que no está condicionada a la existencia de beneficios, pueden no generar un derecho de cobro por estar condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante, o perderse todo.

Así las cosas, la obligación de restitución no alcanza a los intereses que pudieran generar los importes monetarios de los cupones, porque no son frutos civiles del dinero ajeno. Son frutos del dinero propio, que pertenecen al dueño de la cosa, por accesión del art. 353 C.C . y mientras sea propia. Esos pretendidos intereses serian frutos de los frutos, no contemplados como frutos en el Art. 353 C.C ., sobre los que no hay obligación de restitución ex Art.1303 C.C .

A la vista de lo expuesto, no podemos ir al anatocismo porque no hay pacto en tal sentido ex Art. 317 C.Co ., ni al Art.1109 C.C ., porque no es el caso: el importe de los cupones no tiene la categoría de intereses vencidos.

SEXTO.- Recurso de los actores.

La decisión del Juez de Instancia es correcta en cuanto aplica la compensación judicial de dos créditos líquidos, y sobre el resultado el interés legal desde la fecha de la inversión, mejor desde la fecha valor del cargo por el importe de las preferentes en la cuenta del actor.

Pero esta aplicación tiene un inconveniente, derivado del Art. 1173 C.C . que ordena que el principal de una deuda de dinero no se entienda pagado, en este caso restituido, si antes no están satisfechos los intereses.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación, formulado por la representación procesal de BANKIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 20 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1414/13, de fecha siete de noviembre de dos mil catorce.

ESTIMAMOSel recurso de apelación, formulado por la representación procesal de Dª Manuela contra la sentencia identificada en el párrafo anterior.

CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos, incluidas las costas de1ª Instancia, excepto en el particular de la restitución de prestaciones, ASPECTOen el que la REVOCAMOSy sustituimos por el siguiente:

Una vez firme esta resolución, BANKIA S.A.RESTITUIRÁa la actora el importe integro de la inversión, mas sus intereses legales desde la fecha en que se cargó en la cuenta del actor -fecha valor- el importe de la compra.

La ACTORARESTITUIRÁ a BANKIAS.A.los títulos y el importe íntegro de los cupones abonados.

Ambos créditos se compensaran, devengado la cantidad resultante el interés del Art.576 L.E.C . desde la fecha de la compensación hasta la de pago.

IMPONEMOSa BANKIA S.A.las costas de esta alzada causadas por su recurso, y NO HACEMOSexpresa condena de las causadas por el recurso del actor,

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0446-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 11 de enero de 2.016.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.