Sentencia Civil Nº 379/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 859/2014 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.106.00.2-2013/0006108

Recurso de Apelación 859/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Parla

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1008/2013

APELANTE: Dña. Almudena

PROCURADORA: Dña. PALOMA RABADÁN CHAVES

APELADO: D. Ricardo

PROCURADOR: D. MANUEL DÍAZ ALFONSO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 3 7 9 / 2 0 1 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a 14 de abril de 2015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Determinación de Medidas Paterno- Filiales seguidos bajo el nº 1008/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla, entre partes:

De una como apelante, doña Almudena , representada por la Procuradora doña Paloma Rabadán Chaves.

De otra como apelado, don Ricardo , representado por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de abril de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla, se dictó Sentencia con nº 47/14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Sra. García López, en nombre y representación de Dña. Almudena , frente a D. Ricardo ; y, en su virtud, se fijan como medidas paterno-filiales las que a continuación se expresan:

Se atribuye a Dña. Almudena la guarda y custodia de la hija común, menor de edad, habida en la pareja y que queda confiada a su cuidado.

Por lo demás, la patria potestad continuará siendo compartida con el progenitor no custodio, y el padre deberá ser consultado en aquellos asuntos de interés que se presenten en la vida de la menor, aunque al progenitor custodio corresponda tomar las decisiones relacionadas con el quehacer cotidiano. Asimismo, se recuerda a ambos progenitores los deberes de asistencia y atención que conlleva el ejercicio de la patria potestad para los hijos menores ( arts. 154 y siguientes del Código Civil ).

En cuanto al régimen de visitas, se reconoce a favor de D. Ricardo el siguiente régimen, el cual habrá de interpretarse bajo principios de flexibilidad y de superior interés de la menor, constituyendo un mínimo, nunca un máximo, y cuya naturaleza ha de reputarse enteramente subsidiaria frente a los acuerdos que alcancen las partes, que comprenderá:

Así, procede reconocer el derecho del padre de visitar a su hija y tenerla en su compañía cuantas veces así se acuerde, bien en fines de semana, días intersemanales o vacaciones escolares, en la forma que decidan de común acuerdo los progenitores y sea compatible con el horario y obligaciones laborales del demandado y los horarios ordinarios de descanso y educación de la menor.

Subsidiariamente, para el caso de no existir acuerdo, el régimen de visitas será el de fines de semana alternos, sábado o domingo impar de libranza con arreglo al calendario de libranzas establecido para el gremio de taxistas por el Ayuntamiento de Madrid. Sábados desde las 10:00 horas y hasta las 10:00 horas del domingo, siendo recogida y reintegrada en el domicilio materno. O domingos desde las 10:00 horas, en que será recogida del domicilio materno, y hasta el lunes a la entrada del Colegio.

Dicho régimen se seguirá observando durante las vacaciones de Semana Santa (a no ser que la madre decida trasladarse con la menor a alguna otra localidad con motivo de las vacaciones escolares o laborales) y ampliándose en las de Navidad (dada la evidente necesidad de que la menor pueda disfrutar, al menos, de una de las dos fechas señaladas de esas fechas, de tal forma que la menor habrá de disfrutar de la compañía de su padre bien desde las 10:00 horas del día 24 de diciembre hasta las 10:00 horas del día 25 de diciembre; bien desde las 10:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 10:00 horas del día 1 de enero). A falta de acuerdo entre los progenitores, corresponderá a la madre elegir los años pares y al padre los impares.

En cuanto a las vacaciones de verano, el padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de la menor quince días en el mes de agosto, la primera o segunda quincena de libranza, según calendario del Ayuntamiento de Madrid. Tales períodos quedan concretados de la siguiente manera:

Desde las 10:00 horas del día 1 de agosto y hasta las 10:00 horas del día 15 de agosto, siendo recogida y reintegrada en el domicilio materno.

Desde las 10:00 horas del día 15 de agosto y hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto, siendo recogida y reintegrada en el domicilio materno.

A falta de acuerdo o de especificación de lugar, las entregas y recogidas de la menor se verificarán en el domicilio materno.

A fin de dar correcto cumplimiento al régimen de visitas establecido, el padre facilitará todos los años a la madre el calendario de libranzas establecido para el gremio de taxistas por el Ayuntamiento de Madrid

D. Ricardo debe abonar en concepto de alimentos a favor del menor la suma de doscientos euros mensuales (200 euros), a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe la perceptora; los cuales se actualizarán cada año, con referencia a la variación interanual publicada en enero que experimente el I.P.C., publicado en enero por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya.

En relación a los gastos extraordinarios de la hija común, se satisfarán de la siguiente forma:

Los que tengan su origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, autorizados judicialmente, se abonarán por mitad.

Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial supletoria, serán abonados por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

Todo ello, sin expresa condena en costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal que, no es firme, contra la misma cabe Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial, a interponer en el plazo de veinte días desde su notificación ante el órgano que la dictó ( arts 455 y 458 Ley Enjuiciamiento Civil ); previa justificación de la consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado de las cantidades legalmente establecidas, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del recurso interpuesto.

Adviértase a las partes de que los recursos que se interpongan no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en sentencia (art. 774.5 de la LECv).

Así por esta mi sentencia, definitivamente lo pronuncio, mando y firmo, Dña. Carmen María Zamarra Álvarez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n°1 de Parla, y su partido.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Almudena , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Ricardo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Almudena , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2014 , que estimando parcialmente la demanda de relaciones paterno filiales acuerda las medidas en relación con la hija menor de edad Luz , nacida el NUM000 -2005, de 9 años en la actualidad, otorgando la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de comunicaciones, estancias y visitas limitado por la actividad laboral del padre y una pensión de alimentos con cargo al padre para la menor de 200 € mensuales.

En el recurso se impugnan los pronunciamientos relativos al régimen de visitas y estancias y la pensión, se alegan como motivos: primero, incorrecta aplicación de los artículos 91 y 94 del CC ; segundo, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión alimenticia de la hija menor. Solicita que se dicte sentencia acordando las medidas definitivas siguientes:

1º El padre deberá de tener a la menor consigo los fines de semana alternos desde la tarde del viernes a la salida del centro escolar hasta las 20 h. del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, navidad y semana santa.

2º En concepto de alimentos para la hija menor el padre deberá de abonar una pensión de alimentos de 300 € mensuales, así como el 50% de los gatos extraordinarios entendiendo como tales además los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y los de inicio del curso escolar. Cantidad que será ingresada en la cuenta que la madre designe y que será incrementada con el IPC de cada mes de enero.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, y solicita que se confirme la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, dando respuesta a cada uno de los motivos del recurso, condenando al pago de las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Régimen de estancias de la menor con su padre.

Con carácter general las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que como se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se recoge en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, tenemos varios factores que armonizar, el primero y más importante el interés de la menor Luz , para quien es muy importante mantener las relaciones y estancias con su padre, con asiduidad y con frecuencia, máxime teniendo 9 años; las condiciones laborales del padre, taxista en Madrid, por lo que libra un día a la semana, siendo siempre sábado o domingo, y quince días en el mes de agosto; como se han organizado hasta ahora los progenitores el padre solo veía a la menor el sábado o domingo que libraba y no la ha visto en el mes de agosto por coincidir con las vacaciones laborales también de la madre; la disposición de la madre de facilitar las visitas con el padre, no se acredita apoyo de familiares o terceros para ayudar al padre.

Teniendo en cuanta estas circunstancias, y que el padre taxista autónomo, con coche propio, muchos gastos a los que hacer frente en la actualidad, del que no se acredita el apoyo familiar que tiene, esta Sala comparte el criterio establecido en la sentencia con muy buen criterio por la Juzgadora, de los fines de semana alternos el sábado o domingo, en el horario de su libranza, y de las vacaciones escolares, tal y como se ha puntualizado en la sentencia recurrida, y ello porque con el horario laboral del padre y la necesidad de obtener ingresos difícilmente se puede ampliar el régimen establecido, porque no se trata de falta de interés del padre de estar y atender a la menor, sino de las dificultades actuales para hacerlo con mayor amplitud, y sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes en cada momento.

El motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO.- Pensión de alimentos de la hija menor.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Respecto de la carga de la prueba hay que estar a los dispuesto en el art. 217 de la LEC , inicialmente la carga de la prueba corresponde al actor y al reconviniente que han de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se deprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención. Al demandado y al reconvenido les incumbe la prueba de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos. Asimismo previene que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentalmente las pretensiones. Y que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Todo ello, sin perjuicio, de la norma específica dispuesta en el art. 752 del mismo texto legal , aplicable al presente supuesto por tratarse de un procedimiento en materia de menores.

En el presente supuesto de la prueba practicada que obra en autos, sobre el que hay que resolver, hemos de destacar: la menor acude a un colegio público, abonándose mensualmente los gastos de desayuno y de comedor, en octubre de 2013, la cantidad ascendía a 169,22 € (folio 9); además de ello tiene los gastos normales de libros, material escolar, y el resto de comidas en su propio domicilio, vestido y las propias de su edad; la menor convive con su madre, quien ha dejado la que fue vivienda familiar haciéndolo en la actualidad en una vivienda alquilada con su nueva pareja, abonando entre los dos la cantidad de 600 €, según el documento obrante al folio 122 donde consta 'ALQUILER Almudena Y Eulalio ', renta sin duda muy elevada como para que, fuera verdad que solo la abona ella teniendo en cuenta su sueldo, como manifestó en el interrogatorio de la vista; la madre obtiene unos ingresos netos sobre los 920 € en el año 2014 (folios 123-124) tiene una antigüedad de 11-12-1995, con categoría de limpiadora planchadora, figura un embargo en la nomina de 118,20 €, la certificación de sus ingresos en el año 2013 fue de 14.626,67 € y unas retenciones de 342,05 € (folio 125). La Sra. Almudena dejó de pagar cuotas de la comunidad de propietarios y de la hipoteca el tiempo que estuvo sola en el uso de la vivienda familiar.

El padre es taxista, autónomo, con coche y licencia propia, cotiza por módulos, en la declaración de la IRPF del año 2012, obtuvo un rendimiento neto de 10.262,51 € (folios 52 a 62); las partes han vendido la vivienda que fue familiar, quedando una deuda para proceder al total de la hipoteca de 57.393,61 €, préstamo que figura a nombre de los dos con una cuota de 32,93 €), (folios 59 a 74); en el Ayuntamiento de Parla a nombre del Sr. Ricardo figura un expediente de aplazamiento de pago, unos 300 € mensuales en la actualidad, (folios 76 a 79); tiene alquilada junto con doña Brigida una vivienda desde el 1-7-2013 del Plan Alquila de la CM abonándose 500 € mensuales, el piso esta alquilado a los dos luego es obligación de ambos atender su renta, sin perjuicio de cómo se organicen las partes; en el año 2013 el padre venia abonando una pensión para su hija de 170 € mensuales menos en el mes de junio que abonó 200 € (folios 86 a 98). Todavía abona los prestamos de la licencia y el coche, de de 650 y 304 €

Partiendo de los anteriores hechos que resultan acreditados, y ponderados los mismos, teniendo en cuenta las posibilidades de cada uno de los padres, y las necesidades de la menor, se considera por esta Sala que la cantidad establecida en la sentencia de 200 € mensuales respeta el principio de proporcionalidad debiéndose de mantener, considerando suficientemente atendidos los gastos de la hija menor con la cantidad establecida, especialmente en estos momentos en que el padre ha de hacer frente a diversos prestamos y deudas, sin perjuicio de que la ruptura familiar, sin duda, supone un descenso en el nivel de vida familiar de todos sus miembros.

No procede conceder la medida solicitada por la parte recurrente de que se incluyan entre los gastos extraordinarios los derivados del inicio del curso escolar, por estar dentro de la pensión de alimentos, como se recoge pacíficamente por la Jurisprudencia de esta Sala. Respecto de los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social solo de deberán de abonar por los dos progenitores si están conformes en forma de realizarlos.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso no procede condenar en costas a la parte recurrente en esta alzada, por la especial naturaleza del procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Almudena , contra la Sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla , en autos de Medidas de Relaciones Paterno Filiales, seguidos bajo el nº 10008/13, entre dicha litigante y don Ricardo , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, manteniendo la medidas acordadas.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0859 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe