Sentencia Civil Nº 379/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 834/2012 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 379/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº7)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 834/2012

AUTOS Nº 643/2008

En la Ciudad de Málaga a treinta de junio de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 643/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso INVERSIONES PATRIMONIALES LA RESINERA S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora D. ANA MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ. Es parte recurrida María Rosa que está representado por el Procurador D. IGNACIO SANCHEZ DIAZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de mayo de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando íntegramente la demanda de juicio ordinario formulada en nombre y representación de Dª María Rosa , contra INVERSIONES PATRIMONIALES LA RESINERA, S.L., debo declarar y declaro que la obra realizada por la demandada en el patio posterior, orientado a c/ José Mª Torres Murciano, de la vivienda (hoy local comercial) sita en planta baja, puerta 1, del edificio sito en el nº NUM002 de la Avenida AVENIDA000 , de Marbella, infringe lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, debiendo condenar y condeno a la entidad demandada a que proceda a la inmediata demolición de la obra realizada en el mismo, en concreto del cuerpo cierto de unos 35 m2 resultante del cerramiento efectuado, y al restablecimiento a su primitivo estado, y ello conforme al presupuesto y obras necesarias para ello que se recogen en el informe pericial del Sr. Leopoldo ; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 28 de mayo de 2015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

La parte actora del presente proceso, doña María Rosa , en su condición de propietaria de la vivienda sita en la planta NUM000 , puerta NUM001 , del Edificio nº NUM002 de la AVENIDA000 , de Marbella, y de partícipe de la comunidad de propietarios constituida sobre el referido edificio, ejercita, en su propio nombre y derecho y en interés de la mencionada comunidad de propietarios, una accióndeclarativa de condena,de carácter personal, dirigida frente a la demandada, entidad mercantil INVERSIONES PATRIMONIALES LA RESINERA, S.L., en su condición de propietaria de la vivienda de planta baja, puerta primera, y de un local contiguo, del citado edificio, en solicitud de que se dicte sentencia por la que declare no ajustadas a derecho las obras realizadas por la demandada en el patio o terraza exterior descubierta de su vivienda, condenándola a la demolición de las obras en el plazo máximo de un mes, dejando el patio en la misma situación en que se encontraba con anterioridad a la ejecución de aquellas.

La pretensión actora se sustenta en la consideración de que la demandada ha realizado obras en el patio exterior de su propiedad, situada debajo de la vivienda de la demandante, consistentes en la sustitución del antiguo patio o terraza descubierta que tenía dicha vivienda por su fachada posterior, orientada a la calle José Mª Torres Murciano, por un cuerpo edificado de unos 35 m2, procediendo para ello a la demolición parcial de la fachada exterior del edificio, al cerramiento completo de su perímetro y cubrición del patio con materiales fijos y no desmontables, al recrecido de paredes, a la apertura de nuevas puertas y ventanas a la calle, e incluso al desplazamiento originario del vado, afectando así a la estructura, configuración y aspecto exterior del edificio, afectando a elementos comunes, y alterando los coeficientes de participación, además de crear una mayor vulnerabilidad en la vivienda de la actora, al permitir y/o facilitar el escalamiento por dicho nuevo cuerpo edificado. Habiéndose realizado las obras sin el consentimiento de la comunidad de propietarios. Ello con apoyo en los artículos 7.1 , 8 , 12 y concordantes de la Ley de Propiedad Horizontal .

La sentencia de primera instanciaha estimado la demanda. La ratio decidendi de la resolución judicial se contra a las siguientes consideraciones:

.../... La propia demandada reconoce expresamente la realización de la obra litigiosa y el no contar con autorización de la Comunidad... La cuestión central, por tanto, que se plantea se refiere a la valoración de la obra realizada por la demandada, y a si ésta supone una modificación de la configuración y estado exterior de la fachada, así como una alteración estética del edificio tal y como manifiesta la comunidad demandante.

Pues bien, la realización de la obra por parte de la demandada ha quedado plenamente acreditada... Así, ha quedado probado que la demandada alteró la fachada del patio posterior o terraza, colocando un sistema de cerramiento de la misma, conformando un cuerpo de unos 35 m2, con la apertura de puertas y ventanas, y cubierto de toldos movibles. Dicha obra que como reconoce no contaba con autorización expresa de la Comunidad, ni de los afectados por la misma, en concreto de la actora, y obra que sin duda alguna, y tal y como señala el artículo 396 del Código Civil y los propios Estatutos de la Comunidad afecta a la fachada del edificio y a su configuración y estado exterior. Así como se estableció en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 11/09/2006 , en relación con otras obras de menor entidad que la realizada en el caso de autos, que 'en cuanto a los materiales que actualmente son utilizados para la instalación de elementos arquitectónicos con vocación de permanencia, utilizando materias de una calidad y resistencia suficientes como para equipararlos a los clásicos materiales de fábrica (ladrillos, cemento, hormigón,...), y el hecho de que sean fácilmente desmontables no puede indicar, sin más, que no constituyan verdaderas obras, como pretende la parte demandada, ya que han sido construidas con la misma finalidad de servicio como si de una obra fija se tratara, máximo cuando, por sus características esenciales, tales materiales permiten ser mantenidos en el tiempo de forma estable y prolongada, como ocurre en el presente caso, en el que se trata de un cerramiento total de un patio, aunque en su vuelo con elementos de carpintería metálica y toldos, en el resto del cuerpo con ladrillo, cemento y hormigón, con apertura de nuevas puertas y ventanas. Dicha ampliación inconsentida supone una modificación del título constitutivo del conjunto'.

Pero es más, y añadido a lo anterior, consta incorporado a autos expediente sancionador administrativo incoado contra la demandada por el Ayuntamiento de Marbella, nº 1450/06, y en relación a la obra de autos, por infracción de la legalidad urbanística, habiéndose acordado, desde el punto de vista administrativo, la inmediata demolición de dicho cuerpo de 35 m2 edificado, procediendo a su reposición a su estado originario.../...(Fundamento de Derecho Tercero).

Contra la referida resolución se alza la parte demandante por medio del presente recurso de apelación, basado en diversos motivos, que se concretan en los siguientes: 1.- Falta de motivación e incongruencia de la sentencia. 2.- Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la innecesariedad de autorización de la comunidad para la realización de modificaciones en las fachadas de los locales comerciales. 3.- Error en la valoración de la prueba sobre la incidencia de la obra en la configuración y estado exterior de la fachada.

Procediendo el examen separado de cada uno de los expresados motivos.

SEGUNDO.-Consideraciones jurídicas.

Una adecuada decisión de la cuestión de fondo de la presente litis pasa por tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1.-Las pretensión de la parte actora se fundamenta en la normativa reguladora de la Propiedad Horizontal, constituida por la Ley de 21 de julio de 1.960, conforme a la cual el propietario de cada piso podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras a quien represente a la comunidad (art. 7.1). En este orden de cosas, se contempla como una de las obligaciones de los propietarios la de respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos (art. 9.1, letra a). Así mismo, se establece que cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo (art. 11.4), cuyo régimen consiste en acuerdo unánime de los propietarios partícipes de la comunidad (art. 17, norma 1ª).

2.-Conforme expresa reiterada Jurisprudencia, la propiedad horizontal se configura como una institución de carácter complejo, en la que coexisten propiedades distintas y separadas, cuales son la exclusiva de los comuneros sobre cada piso o espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, y la copropiedad, con aquellos, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio, con sujeción a la Ley de 21 de julio de 1.960; suscitándose en no pocos casos el problema de cuál sea el carácter, común o privativo, de un determinado espacio comprendido dentro de los límites físicos del inmueble sobre el que está constituida la propiedad horizontal, lo que viene resuelto por el Tribunal Supremo en el sentido de que la enumeración de los elementos comunes que, a vía de ejemplo, se formula en el art. 396 del Código Civil revela que para calificar o no de común los elementos de un edificio, ha de tenerse en cuenta si, dada la relación en que se halle con todo o cada uno de los pisos o locales, son o no necesarios para el adecuado uso y disfrute de los mismos, y si sirven o no a todos los propietarios de ellos ( STS 10 mayo 1965 ). El art. 396 del Código Civil , antes expresado, enumera a las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores, como unos de los elementos comunes y, consecuentemente, de la propiedad de todos los comuneros o propietarios del inmueble.

3.-El carácter común de un elemento del inmueble comporta para los comuneros una serie de limitaciones, derechos, obligaciones y prohibiciones en orden a determinados aspectos, destacando entre estas últimas la prohibición de realizar alteraciones si previamente no ha obtenido el consentimiento unánime de los demás, consagrándose así un ius prohibendide las innovaciones en los elementos comunes, cuya contravención legitima a la Comunidad para el ejercicio de la correspondiente acción judicial.

4.-La realización de obras en elementos comunes, conforme a la regulación contenida en la LPH, arts. 7.2 , 11 y 17 regla 1 ª, requiere la autorización de la comunidad, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los restantes propietarios o intereses comunitarios, factor el indicado que sólo es contemplado en el art. 7 de la precitada Ley para las llevadas a cabo en el interior de cada piso ( STS 20 abril 1994 ).

5.-La jurisprudencia del Tribunal Supremo emanada de la aplicación del art. 7 LPH ha contemplado la especificidad derivada de la ejecución de obras de adaptación de local, que afectan a la fachada del inmueble en el que se ubica el mismo. En este orden de cosas, la STS de 11 febrero 2010 ha reiterado el criterio jurisprudencial sobre la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , en el sentido de que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros ( SSTS de 15 y 28 de octubre y 11 de noviembre de 2009 ).

TERCERO.- Sobre la falta de motivación e incongruencia de la sentencia.

El motivo es resuelto separadamente respecto de cada una de las cuestiones suscitadas en el mismo. Así:

1.- Sobre la falta de motivación de la sentencia.

Se alega, en primer lugar, la falta de motivación de la sentencia, sin que al propio tiempo se solicite la declaración de su nulidad, por dicho motivo, lo que priva a éste de cualquier incidencia práctica en el resultado del recurso.

Lo expuesto justificaría, desde luego, el rechazo de este motivo del recurso de apelación. No obstante, se considera procedente expresar determinadas consideraciones jurídicas sobre la cuestión. Así:

1.1.-La motivación de las sentencias, además de un deber constitucional de los Jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso ( STC 213/2003, de 1 de diciembre ).

La exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un estado de derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento ( STC 35/2002, de 11 de febrero ). El derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquella contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión ( STC 196/2003, de 27 de octubre ).

No obstante, el deber de motivar las Sentencias no faculta a las partes a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se fundamenta la decisión, es decir, su ratio decidendi( STC 165/1999, de 27 de septiembre ).

1.2.-Examinada la sentencia apelada, a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, esta Sala concluye con la adecuada motivación de la resolución judicial por lo que respecta al material fáctico, al contener una relación de los hechos probados que se entienden relevantes para la decisión de la litis, expresando cuál ha sido la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora para extraer la conclusión de que, de todo el conjunto de hechos controvertidos, son ésos los que han adquirido certeza como resultado del examen y valoración de las pruebas practicadas. Sin embargo, por lo que respecta a la fundamentación jurídica de la sentencia, se advierte un déficit de motivación, al no haberse extendido expresamente la misma a la cuestión jurídica suscitada por la parte demandada como núcleo de su oposición a la demanda, cual la posible aplicación de la doctrina jurisprudencial en materia de alteraciones de fachadas en la zona de locales comerciales (antes expuesta), siquiera pueda entenderse implícitamente resuelta la cuestión en sentido negativo a través de las consideraciones jurídicas de la sentencia y del sentido del fallo de la misma.

Lo que lleva a concluir, en definitiva, que la sentencia apelada adolece de una deficiente motivación en su componente jurídico, sin que pueda afirmarse la existencia de falta de motivación. Teniéndose en cuenta que la parte apelante no ha solicitado la nulidad de la sentencia, la única relevancia de lo expuesto se traduce en la exigencia de una actividad adicional por parte de esta Sala, impelida a examinar la cuestión que no ha sido tratada y sobre la que no se ha pronunciado la Juzgadora a quo.

2.- Sobre la incongruencia de la sentencia

Por lo que respecta al vicio procesal denunciado por la parte apelante ha de tenerse en cuenta que, como afirma la STS de 25 de septiembre de 2002 , es doctrina reiterada y absolutamente constante, emanada de las resoluciones de esta Sala, la que establece como principio general que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ). Asimismo indica dicha doctrina que lo importante es que los pronunciamientos del fallo dejen resueltos todos los extremos debatidos; la congruencia hace referencia a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación, y que la contradicción que revela incongruencia ha de resultar de los términos del fallo, no entre los hechos aceptados por la sentencia y el fallo, ni entre las alegaciones que le preceden o que hagan las partes y el fallo mismo, pero sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989 ).

Junto al concepto de congruencia así perfilado, contempla la jurisprudencia la denominada incongruencia interna, que puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso simplemente prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia ( STS 18 diciembre 2003 ). A la incongruencia interna se refieren también otras SS del TS (así, la STS de 25 octubre 2001 ).

A través de un examen comparativo entre las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda (declaración del carácter ilegal e inconsentido de las obras y condena a la reposición de la fachada a su estado primitivo) y el contenido del fallo de la sentencia (declara que la demandada ha realizado obras que infringen lo dispuesto en la LPH, y los condena a devolver la fachada a su estado primitivo), se constata la conformidad sustancial entre ambos; lo que excluye la incongruencia denunciada por la parte apelante.

La incongruencia omisiva denunciada por la demandada ya ha sido resuelta anteriormente, dentro del ámbito de la motivación de la sentencia.

Por todo lo que procede el rechazo de este primer motivo del recurso, en los términos expuestos.

CUARTO.- Sobre la infracción de la doctrina jurisprudencial acerca de la innecesariedad de autorización de la comunidad para la realización de modificaciones en las fachadas de los locales comerciales.

Al amparo de este motivo del recurso, la parte apelante denuncia la vulneración de la doctrina legal referida al art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , en el sentido de no exigirse autorización de la comunidad de propietarios para la realización de modificaciones en las fachadas de los locales comerciales. La doctrina jurisprudencial sobre la materia ha quedado ha expuesta en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, dentro de las consideraciones jurídicas que son tenidas en cuenta por la Sala para la decisión del recurso.

Los presupuestos para la aplicación de la referida doctrina jurisprudencial son los siguientes: a) que se produzca una alteración de la configuración o aspecto externo de la fachada del inmueble en la zona destinada a locales comerciales; b) que dicha alteración venga impuesta por las actuaciones necesarias para adaptar el local a la naturaleza y características de la actividad a desarrollar en el mismo; y c) que la de la alteración no se deriven perjuicios a otros copropietarios.

Tras nuevo examen y valoración de las pruebas practicadas, la Sala concluye con la no concurrencia de los expresados presupuestos en el caso de autos. Así:

1.-A la vista de las actuaciones administrativas integradas en el Expediente de Disciplina urbanística incoado por el Servicio Jurídico Administrativo de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, así como examinados los informes periciales obrantes en el proceso, uno emitido por el arquitecto técnico don Leopoldo , aportado por la demandante, y otro emitido por la arquitecta técnica doña Filomena , aportado por la demandada, se constata la realidad y características de las obras ejecutadas por la mercantil demandada en su propiedad. Las ejecutadas en la fachada principal han consistido en el aplacado de la fachada y la realización de un vuelo, a modo de visera, provisto de iluminación. Las obras realizadas en el patio exterior trasero del local han consistido en la elevación del cerramiento anterior, llegando al cerramiento completo de su perímetro, la cubrición completa del patio, que se encontraba parcialmente cubierto por una chapa de tipo uralita, mediante la instalación de dos toldos, el primero en un plano superior, un toldo ignífugo de color blanco, y el segundo, en un plano inferior, un toldo corredero de color blanco. Además, se ha procedido a la apertura de dos puertas de acceso peatonal y de dos accesos vehiculares al patio, en sustitución del único anteriormente existente.

2.-La existencia de la alteración de la configuración o aspecto externo de la fachada del inmueble, en la zona coincidente con el local propiedad de la demandada apelante, y específicamente en el patio exterior trasero orientado a la calle José María Torres Murciano, es clara, a juicio de la Sala. La propia realidad material de la alteración (fotografías) pone de manifiesto que, con independencia del material empleado para la ejecución del cerramiento y la cubrición del patio, afecta a la configuración y aspecto exterior del edificio, incidiendo directamente en la estética de un elemento común como es la fachada del inmueble.

Efectivamente, entendiéndose por configuración de una cosa la disposición de cada una de las partes o elementos que la constituyen y que conforman su peculiar figura o distribución, ha de apreciarse la realidad de la modificación cuando, comparada la configuración anterior con la posterior a la realización de las obras, resulta la realidad de un cambio esencial y sensible, no simplemente accidental; viniendo referida la configuración exterior del edificio a la forma de los elementos arquitectónicos que delimitan su espacio, tanto en sentido vertical como horizontal (fachada y cubierta). Sin que la realidad expuesta quede desvirtuada por las manifestaciones del perito de la demandada, que abundan más en la idea de que las obras han consistido en la adaptación y adecentamiento de la fachada del patio exterior al local, más acorde al uso actual de oficinas, sin que afecten de ninguna manera a la estabilidad estructural del edificio y sin suponer un mayor peligro para la seguridad de la vivienda de la Sra. María Rosa . Siendo patente que el cerramiento y cubrición del patio, con apertura de nuevos huecos y alteración de los anteriores, constituye una alteración de la configuración exterior del edificio, conforme a lo expuesto, afectando a estética y uniformidad del conjunto. El material fotográfico aportado al proceso es ilustrativo del estado y configuración de los patios exteriores de las viviendas circundantes, del estado y configuración del patio de autos con anterioridad a las obras y el estado resultante de las mismas; todo lo que viene a corroborar las conclusiones antes expuestas.

3.-La entidad mercantil INVERSIONES PATRIMONIALES LA RESINERA, S.L. ha afirmado en todo momento, en sede administrativa primero, en el marco del Expediente de Disciplina urbanística incoado por el Servicio Jurídico Administrativo de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, y en la presente sede judicial después, que las obras ejecutadas en la vivienda y local de su propiedad sitos en el del Edificio nº NUM002 de la AVENIDA000 , de Marbella, se han limitado a la adaptación y adecentamiento de su fachada, tanto la principal como la posterior orientada a la calle José María Torres Murciano. Esta afirmación, admisible respecto de la fachada principal del local conformado por la unión de la vivienda y el local propiedad de la actora, no se corresponde con la realidad de las obras ejecutadas en el patio exterior de dicho local.

La finalidad de adaptación y adecentamiento de la fachada del local (local y vivienda) de la actora en su fachada principal se corresponde con la entidad de las obras ejecutadas en la misma, contraídas al aplacado de la fachada y la realización de un vuelo, a modo de visera, provisto de iluminación, como ya se ha expresado.

Sin embargo, la mima finalidad de adaptación y adecentamiento del local no es predicable respecto de las obras ejecutadas en el patio exterior trasero, las cuales comportan más propiamente una verdadera ampliación del local en zona trasera de unos 35 m2. La adaptación del local a su nuevo destino (oficinas) no imponía el completo cerramiento y total cubrición del patio exterior trasero. Estamos ante unas obras que, más que adaptar el local a las exigencias impuestas por la nueva actividad comercial que se va a desarrollar en el mismo, vienen a introducir una mejora en el uso del local, ampliando sustancialmente su superficie útil para el desarrollo de la nueva actividad.

4.-En cuanto al perjuicio que las obras causan a la seguridad del edificio en su conjunto, y especialmente respecto de la vivienda de la demandante, afectando a su vulnerabilidad, al facilitarse el acceso a la misma de terceras personas a través del patio exterior del local de la demandada, no ha quedado suficientemente acreditado, al constar que la vivienda de la Sra. María Rosa no se encuentra situada en un plano inmediatamente superior respecto del repetido patio. Teniéndose en cuenta la preexistencia de un cubrimiento parcial del patio, mediante una chapa de tipo uralita, que generaba una situación de peligro similar a la que ahora s denuncia por la actora.

Lo expuesto nos lleva al rechazo de este segundo motivo del recurso, al descartarse la infracción de doctrina jurisprudencial invocada por la apelante como soporte del mismo.

QUINTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba acerca de la incidencia de la obra en la configuración y estado exterior de la fachada.

La parte apelantedenuncia errónea valoración de la prueba sobre la trascendencia jurídica que se otorga a las obras realizadas por el demandado en el patio exterior trasero del local de su propiedad, la que, al haber sido ejecutada mediante la utilización de elementos desmontables (toldos), sin haber precisado de obra de fábrica, no implica alteración de la configuración o estado exteriores del edificio.

También sobre este punto hemos de mostrar la coincidencia de la Sala con la actuación valorativa de la prueba realizada por la Juez a quo, que se considera correcta y acertada, reflejando las circunstancias que emanan de una conjunta y racional valoración del material probatorio del proceso. Reiterándose aquí las consideraciones anteriormente expuestas sobre la realidad de la alteración de la configuración y estado exterior de la fachada del edificio mediante el cerramiento completo y cubrición, también completa, del patio, con independencia del material empleado para la ejecución de tales obras. Siendo de resaltar que el cerramiento del patio sí ha precisado de obra de fábrica, y que, respecto de las obras de cubrición, la estructura necesaria para la instalación de los dos toldos, y las propias características y clase de materiales de los mismos, permiten la aplicación del criterio explicitado por esta Sala en la Sentencia de 11 de septiembre de 2006 (citada en la sentencia apelada), en el sentido de pone de manifiesto la vocación de permanencia de dicha instalación, constitutiva de una verdadera obra, construida con la misma finalidad de servicio como si de una obra fija se tratara.

Estándose, en definitiva, ante una alteración de un elemento común, que se ha ejecutado sin el consentimiento de la comunidad de propietarios, sin que, por demás, pueda apreciarse abuso de derecho en el ejercicio de la acción por la parte actora, ante la constatada pasividad de la comunidad de propietarios.

Por lo que procede el rechazo de este motivo del recurso.

SEXTO.- Conclusión.

Por todo lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta L.O. 1/2009 , cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, entidad mercantil INVERSIONES PATRIMONIALES LA RESINERA, S.L. contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella en los autos de Juicio Ordinario nº 643/2008, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por dicha parte para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.