Sentencia CIVIL Nº 379/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 383/2016 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-15/003953
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2015/0003953
A.p.ordinario L2 383/2016 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 320/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Pio
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA REGINA ANIEL-QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA
Abogado/a / Abokatua: RAMIRO CARLOS ROBADOR ABAIGAR
Recurrido/a / Errekurritua: G.U. ALAVA INSTALACIONES SLU
Procurador/a / Prokuradorea: ALFREDO AJA GARAY
Abogado/a/ Abokatua: AMAIA BUSTAMANTE MARTINEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodriguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el
día dos de diciembre de dos mil dieciseis,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 379/16
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 383/16 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 320/15, promovido por D. Pio
dirigido por el Letrado D.
Ramiro Carlos Robador Abaigar y representado por la Procuradora Dª Regina Aniel-Quiroga Ortíz de Zúñiga
frente a la sentencia nº 113/16 dictada el 02-05-16 , siendo parte apelada G.U. ALAVA INSTALACIONES
S.L.U, dirigida por la Letrada Dª Amaia Bustamante Martínez y representada por el Procurador D. Alfredo Aja
Garay, siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por Pio ( Doherco), contra la demandada, Álava Instalaciones SLU, Con imposición de costas a la parte actora.

Estimo parcialmente la reconvención formulada por Álava Instalaciones SLU contra Pio ( Doherco) y, en su virtud, condeno a la actora reconvenida a que abone a la actora la cantidad de 26157,45 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Pio , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 03-06-16 dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representacion de G.U. ALAVA INSTALACIONES S.L.U, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 11-07-16 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo y dado que por Auto de fecha 13-10-16 no se admitiío la prueba propuesta por la parte apelante, por providencia del 09-11-16 se señaló para deliberación, votación y fallo el 15-11-16.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. La sentencia de instancia en relación a la demanda. Motivos de recurso.

La mercantil G.U. ALAVA INSTALACIONES SL (en lo sucesivo Álava Instalaciones), encargó a DOHERCO, empresa dedicada a trabajos de pintura, revestimientos, aplicaciones de pintura y otros productos químicos, derivados y similares, la realización del revestimiento de la solera con resina Epoxi en el pabellón de su propiedad sito en el Parque Tecnológico de Miñano (Álava).

El actor, Pio (DOHERCO), reclama por la ejecución de los trabajos en la presente demanda la suma de 187.357,58 euros.

La parte demandada (Álava Instalaciones) se opuso a la reclamación alegando que los trabajos no se habían realizado de forma adecuada, que tuvo que contratar a otra empresa para que los ejecutase en la forma correcta. Interpone demanda reconvencional reclamando una serie de facturas por los trabajos que necesariamente hubo que realizar para reparar la solera.

La sentencia de instancia desestima la demanda, valora la prueba practicada y concluye que la solera de la nave, por debajo de la resina Epoxi, se encontraba correctamente ejecutada, que el hormigón empleado fue suministrado por Hormigones Zaldiaran y sometido a ensayos preceptivos. Que debajo de la solera se suministró y colocó una lámina de polietileno. Transcurrieron noventa días desde que se realiza la solera hasta que se coloca la resina Epoxi. En cuanto al revestimiento con resina ejecutado por la parte actora la sentencia indica que las fotografías incorporadas al acta notarial acreditan que la resina está levantada, en algunas zonas a medio quitar, en otras con pequeñas burbujas a modo de pequeños cráteres. En suma, considera acreditada la mala praxis de la parte actora en la ejecución de los trabajos.

La parte actora impugna la resolución alegando como principal motivo error en la valoración de la prueba, considera que no se ha tenido en cuenta la prueba pericial aportada por Doherco, la sentencia ha tratado de neutralizar el informe del perito Sr. Lázaro con los informes de la parte contraria. Acude a la prueba de presunciones judiciales ex art. 386 LEC que tiene carácter supletorio según la Ley procesal, sin tener en cuenta otras pruebas practicadas y que acreditan, de forma directa, que el sistema de pavimento es distinto del inicialmente proyectado. Para el recurrente la causa de los defectos en la resina Epoxi está en la situación de la solera, con humedad y otros defectos ocultos.

En suma, la recurrente defiende que el pavimento colocado por Doherco fue el previsto en el proyecto, no se eligió aleatoriamente por la parte actora. Que el estado de la solera, a la vista de los ensayos técnicos realizados no era la correcta, existían humedades. Que estas humedades fueron la causa de los defectos de la solera de resina Epoxi. Y que el pavimento colocado con posterioridad es diferente, un sistema multicapa que puede retrasar la humedad, de ahí que no hayan surgido defectos.

Los motivos de recurso alegados nos obligan a revisar la prueba practicada, seguiremos el orden del recurso de apelación. Veamos.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. Prueba de presunciones.

El recurrente alega que la prueba de presunciones tiene un carácter supletorio, y que, en este caso concreto existen pruebas directas que acreditan la causa de las ampollas o protuberancias en el pavimento, la causa es la humedad en la solera. El hecho presunto lo fija la sentencia en que la obra realizada por Tezco, empresa contratada para rehacer el pavimento, es correcto, considerando que este no es el objeto del procedimiento. La sentencia llega a esta conclusión sin tener en cuenta que se desconoce el tipo de pavimento colocado por Tezco, en todo caso diferente al proyectado. Doherco cumplió con lo exigido en el proyecto.

En relación a la prueba de presunciones la STS de 8 de abril de 2.013 indica: '¿ las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica' ( STS de 10 de noviembre de 2.005 y 4 de noviembre de 2.016 ).

En esta misma línea la STS de 3 de febrero de 2.016 establece que las presunciones 'solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica', añadiendo que 'Ni la parte propuso la aplicación de presunción alguna, ni el tribunal hizo otra cosa que obtener las conclusiones de hecho que consideró más adecuadas con arreglo a las pruebas practicadas y realizar las valoraciones jurídicas que estimó oportunas en relación a tales hechos'.

En el caso de autos, es cierto que la parte actora no propone prueba de presunciones para acreditar los hechos relatados en el escrito de demanda, el juez a quo obtiene las conclusiones de hecho que ha estimado adecuadas con arreglo a las pruebas practicadas, realizando las valoraciones jurídicas que ha considerado oportunas en relación a los hechos.

Invoca la prueba de presunciones, en opinión de la Sala, de forma equivocada, primero analiza la prueba de forma conjunta, dice que para resolver la cuestión objeto de debate dispone de no solo de la prueba pericial, también de la documental aportada que le resulta más determinante. Después, en base a la prueba de presunciones, concluye que con un simple cambio de resina aplicada por Tezco se obtiene una imprimación óptima; que Tezco no aplica nada en la solera ni se mejora la misma; que a través del reconocimiento judicial pudo apreciar burbujas y la mala calidad de la capa de resina aplicada por Doherco; y que la humedad de la solera es una invención de la parte actora.

No se trata de presunciones, sino de conclusiones obtenidas a través de las pruebas practicadas en el procedimiento y en el acto de juicio oral, el juez de forma involuntaria confunde ambos conceptos. La valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional, no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba, además de haber sido detalladamente motivada en la sentencia. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Análisis de la prueba documental y Pericial.

Sobre la humedad en la solera.

El recurrente admite en el escrito de recurso que colocó el pavimento en el pabellón propiedad de la demandada sito en el Parque tecnológico de Miñano. También reconoce que el último hormigonado lo fue el 5 de noviembre de 2.013, habiendo transcurrido más de noventa días entre el mismo y el inicio de los trabajos de pavimentación, de ello se deduce que se había producido el secado del hormigón. Que el espesor del hormigón estaba previsto en quince centímetros, alcanzando entre doce a diecisiete según las catas realizadas por Labiker SL. Admite también que el pavimento presentaba irregularidades que hacían que la terminación no fuera la esperada, presentando ampollas, protuberancias, cráteres, por lo que el resultado no fue el correcto.

Según el recurrente, la causa de los defectos en el pavimento fue la humedad de la solera, a lo largo del recurso reitera esta circunstancia, que la solera sobre la que se colocó la resina Epoxi presentaba excesiva humedad, hecho que queda demostrado por los informes periciales, que no han sido valorados de forma adecuada por el Juzgador de instancia. Alega infracción del art. 348 LEC , y cita jurisprudencia al respecto, reitera que el juez se basa en la prueba de presunciones de forma inadecuada.

Se trata de determinar si las características de la solera han influido en la aparición de defectos en el pavimento realizado por Doherco, analizaremos las pruebas practicadas al respecto, anticipando que la conclusión ha de ser negativa, la humedad de la solera no influyó en el pésimo resultado obtenido.

Labiker, empresa de ingeniería y control de calidad, analizó el hormigón de la solera y la humedad de la misma. Presenta informe donde se detalla que se realizaron cuatro catas en la solera de la nave, mediante la extracción de probetas-testigo de hormigón de 70 mm de diámetro, a fin de poder inspeccionar el tipo de material y el estado en el que se encuentra la solera. Las muestras corresponden a la Sala 4; Sala limpia; Entrada trasera vehículos; y lateral de vehículos. En primer lugar se procedió al pesado y secado por estufa, comprobando la diferencia de peso. Se siguió lo especificado en la Norma UNE-En 1340. En estas catas el hormigón reúne los requisitos exigidos en la Norma. Añade que un elevado porcentaje de las fibras de acero usadas como refuerzo se encuentran en un avanzado estado de oxidación. Contiene láminas de polietileno de 1,40 micras; en la cata 3,80 micras, en la cata.

En cuanto a la humedad (folios 142 y ss), concluye que es muy elevada en todas las muestras ensayadas. Concluye que la elevada humedad a la que está expuesta la solera magnifica el grado de humedad del hormigón por la elevada porosidad de éste. Únicamente en dos de las catas se encontró lámina de polietileno en el contacto entre la probeta- testigo de hormigón y la base apoyo. Éstas fueron la cata 1 (sala 4) y la cata 3 (entrada trasera de vehículos). En las cuatro muestras analizadas Labiker expone unos índices entre el 5,29% y 6,10%. Doherco afirma que el porcentaje de humedad debía estar en torno al 4%. Y la ficha técnica admite un grado de humedad del 6%.

El perito Lázaro emite informe a instancias de la parte actora donde se indica a modo de conclusiones que, el hecho de que la patología aparezca como una deformación física masiva en toda la superficie tratada, junto con todo lo expuesto sobre las capas inferiores de solera y encachado, dan más fuerza a la idea de que el origen de las burbujas subyace en las capas inferiores del firme. El hormigón de la solera tiene una elevada permeabilidad, una capa inferior con alto índice de huecos y capacidad drenante, y unos niveles de agua freático elevados. El agua además, tiene la capacidad de circular a través de la capa de encachado.

Por otro lado, todo fluido que se mueve a través de la capa de encachado tiene acceso a la cara inferior de la capa de solera de hormigón. Inicialmente cabe pensar que las burbujas son fruto de una desgasificación del hormigón de la solera, fenómeno que ocurre si no dejamos curar adecuadamente la solera de hormigón.

También se puede pensar en un defectuoso curado del ARADUR 450, pero esta posibilidad queda descartada por el hecho de que las burbujas aparezcan en la capa del ARADUR 450.

Este perito deja clara su tesis, existe humedad en la solera, el agua circula por el encachado (capa de grava colocada debajo del hormigón para que absorva el agua y aire). Y duda de que exista una capa de polietileno, afirma que en la cata que realizó Labiker no se aprecia el plástico en todas las muestras. En su informe indica que lo más probable es que el conjunto aire-agua que circulan y están presentes en la capa de encachado tiene acceso a la red capilar y de huecos de la capa de hormigón, y las alteraciones de freático y presión de la capa de encachado generan un empuje de la masa de aire-agua de la solera de hormigón que buscan una salida a través de su superficie creando las burbujas y gránulos en las capas de la superficie. Ocasiona burbujas masivas cuando sólo existe la capa de imprimación sobre el hormigón, y provoca protuberancias en la capa final de mortero-resinas tras romper la imprimación y buscar camino hacia la superficie.

En el acto de juicio mantiene esta tesis, elevada humedad en el encachado y la solera, lo que provoca tensiones sobre las finas capas de imprimación que al final acaban rompiendo la película superficial de resina, generando burbujas y discontinuidades. Los tonos pardos y rojizos se pueden deber a las partículas de polvo y arena y a restos de óxido de las fibras de acero que lleva la solera de hormigón. Explica que los técnicos debieron analizar la solera y explicar a Doherco la situación antes de proceder a la aplicación del Epoxi. Los colocadores suelen medir la humedad de la capa superior, pero en este caso proviene de abajo, de la capa de encachado y de la solera.

El perito Sr. Mateo (folios 213 y ss), llega a las mismas conclusiones, la solera es excesivamente porosa las fibras han perdido su adherencia por la oxidación; la lámina de polietileno es insuficiente, no ha sido colocada en toda la extensión de la solera; una capa de encachado situada debajo de la solera que presenta un drenaje inexistente y que es una piscina de agua que está suministrando humedad constantemente a la solera; y unas juntas mal ejecutadas, rotas y con un sellado defectuoso.

El perito Sr. Jose Francisco contradice los informes anteriores. En cuanto a la ejecución de la solera describe que en el proceso de obra, la dirección facultativa compuesta por el ingeniero industrial D. Aquilino y dos los arquitectos técnicos decidieron colocar una lámina de polietileno corrigiendo un error de proyecto de ejecución redactado por Asmatu SLP, ya que no estaba prevista la colocación de la mencionada lámina.

Niega que exista humedad, afirma que el perito Sr. Lázaro no ha tenido en cuenta el informe geológico, la capa freática está a dos metros, y esto en el mes de enero, cuando el nivel, por lógica, está más alto, si se hubiese hecho en agosto estaría más abajo. Además la nave está situada en un montículo, por lo que es difícil que el nivel freático suba hasta la misma. Al estar en un montículo también es complicado que le afecte las aguas de lluvia, es decir, que absorba agua por filtraciones exteriores, no sería así si estuviese en una vaguada.

De existir agua a un nivel más alto la capa de encachado absorbería la misma, sería prácticamente imposible que el agua subiese hasta el hormigón y después afectase a la capa de resina.

El perito afirma que tanto el encachado, como la lámina de polietileno y la solera se encuentra ejecutada de acuerdo a lo indicado y definido en la documentación correspondiente, al final del Expediente de obra nueva redactado por el ingeniero director y los arquitectos técnicos, habiendo mejorado la solución constructiva que se indicaba en el proyecto de ejecución redactado por Asmatu SLP, puede verse en la pag. 630 las fotografías.

El hecho de que la capa de polietileno aparezca en dos de las cuatro catas como afirma Lázaro puede ser porque no se haya adherido a la muestra, o simplemente que el calor provocado por el corte haya provocado que la lámina se despegue de la muestra.

Debajo de la solera existe un encachado, es decir, una capa de grava, y sobre ésta se ha colocado una lámina de polietileno. Una vez colocado este plástico grueso se echa el hormigón. Es difícil que la lámina de polietileno se rompa al verter el hormigón, puede haber algún poro, pero no afecta al hormigón, de existir humedad no podría atravesar la capa de plástico. El hormigón se echa a unos veinte centímetros, en las fotos se ve que el plástico no está tenso, no existen indicios de que la capa de polietileno se haya roto. La solera de hormigón armado se ejecutó con fibras metálicas de 15 cm de espesor. En el libro de órdenes se exigía este espesor, definido en el proyecto.

Labiker SL también realiza un ensayo sobre la densidad del hormigón con un resultado de 15,25 cm. El perito firma en el acto de juicio que estos ensayos no están homologados, los resultados obtenidos no pueden sentar la base del informe y de las explicaciones de los peritos Sres. Lázaro y Mateo . No obstante, el resultado de estos ensayos es correcto, el hormigón empleado cumple la normativa.

En varios puntos de la nave se han colocado arquetas con una profundidad de cuarenta centímetros, comprobando que no existe agua, ni síntomas que evidencien la entrada de agua por los paramentos laterales (fotografías página 633).

En cuanto al porcentaje de humedad necesario para aplicar la resina, el perito afirma que no existe un reglamento o norma que lo determine. El perito Sr. Lázaro lo limita al 5%. No obstante, en la ficha de características técnicas del producto se admite un porcentaje de humedad del 6%. Labiker SL realiza unos ensayos (ya nos hemos referido a ellos) que no están homologados, lo que significa que no se cumplió el protocolo exigido para realizarlos. El perito aclara que aunque los ensayos no se homologaron resultan unos índices entre el 5,29% y el 6,10 %, es decir, que existe una pequeña diferencia con el porcentaje recomendado en la ficha técnica. Y un 1 % de diferencia con el índice determinado por el perito Sr. Lázaro . De ello deduce que el grado de humedad no puede afectar a la resina de la forma que dice la actora y el perito Sr. Lázaro .

Añade que si la cata se hubiese realizado en otro extremo de la nave el resultado habría sido diferente, quizás incluso más bajo que el que resulta de los ensayos.

Concluye que el porcentaje de humedad de la solera se considera era apto para la aplicación del pavimento ejecutado, de hecho Tezco ejecutó el pavimento con un mes de diferencia, se supone que con la misma humedad y se encuentra en perfecto estado.

La Sala ha examinado los informes y las aclaraciones realizadas por los peritos en el acto de juicio oral concluyendo que nos parece más lógico y fundamentado el informe del Sr. Jose Francisco , afirma que el nivel freático está a dos metros de la base del pabellón, que la nave se encuentra en la parte más alta del parque tecnológico, y que el análisis lo realizó en enero, el mes más húmedo. Con total seriedad y contundencia concluye que no hay agua por lo que difícilmente puede ésta ejercer presión sobre la solera y el pavimento. Sus explicaciones resultan coherentes puesto que realizó las oportunas comprobaciones y un estudio geológico previo.

El perito Sr. Lázaro admitió en el acto de juicio que no comprobó el geotécnico, que lo había visto con posterioridad a emitir el informe, y reconoce que el nivel freático estaba a dos metros, luego las conclusiones de su informe en relación a la humedad de la solera y su absorción por capilaridad hasta el pavimento colocado por Doherco, caen por su propio peso.

En cuanto a la posibilidad de que pudiese existir un flujo subsuperficial o aguas de infiltración mal drenadas, provenientes de lluvia, se descarta por el Sr. Jose Francisco en el acto de juicio. Los datos de pluviometría en esos días fueron los normales. De ser así la nave se habría inundado por todos sus extremos.

Además, la nave está en un montículo por lo que difícilmente podría afectarle de una forma tan intensa la humedad. Deja claro que la lámina impermeable y el encachado impiden que el agua pueda llegar a la parte de arriba del hormigón, ya lo hemos dicho. No se acredita que la lámina esté rota, que exista un poro u esté rota en un punto no es motivo para que puedan exteriorizarse los importantes defectos del revestimiento de Doherco.

A todo ello debemos añadir el reconocimiento realizado por el Juez a quo y el examen de la chapa donde se vertió el mismo material utilizado por Doherco, con el resultado que consta en las fotografías, burbujas y otros defectos, los mismos que los que aparecen en el suelo. Lo que significa que nada tenía que ver la humedad de la solera para la aparición de los defectos.

La Sala comparte las conclusiones del perito Sr. Jose Francisco , mucho más técnicas que las del perito Sr. Lázaro , empeñado en demostrar el nivel freático del subsuelo, y la capilaridad hasta alcanzar el pavimento. De todo ello concluimos que la humedad no fue la causa de los defectos, no pudo haber humedad por capilaridad porque el nivel freático, incluso en el mes de enero, estaba a más de dos metros por debajo de la nave. Esto nos parece esencial. Tampoco por filtración ya que se habían adoptado las medidas necesarias en la construcción, cuando se colocó el pavimento no era época de lluvias. Las normas técnicas del pavimento admitían un porcentaje de humedad del seis por ciento, límite que no alcanza ninguna de las catas realizadas por Lakiber SL, empresa a la que se contrató precisamente para medir el nivel de humedad del subsuelo.

Por último, queremos añadir que Doherco debió examinar la solera y el grado de humedad de la misma antes de proceder a la ejecución del pavimento con resina Epoxi, asegurarse de que no existía humedad, ni por capilaridad, ni por filtración. Si no lo hizo, y consta que fue así, debe pechar con los resultados derivados de su falta de diligencia. Dice la recurrente que corresponde a los técnicos determinar si el estado de la solera era el adecuado para la colocación del pavimento. Pues bien, cuando se ejecutó el pavimento de resina, Doherco era el especialista del que dependía la ejecución correcta del trabajo, para ello se le contrató por el propietario de la nave, los técnicos pueden certificar el estado de la solera en cuanto a su composición y los materiales empleados, también el tiempo necesario para su secado, pero era Doherco quien, si tenía alguna duda, pudo realizar las catas necesarias para evitar un resultado como el que se produjo. Doherco debió extremar su diligencia.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Sobre el cumplimiento del proyecto por Doherco.

El recurrente alega que el proyecto preveía un pavimento consistente en un mortero Epoxi autonivelante de 3mm que fue el que se realizó. Que como consecuencia de la falta de planeidad de la solera se modificó el presupuesto para corregir dicho defecto ampliando el espesor a 3,5 mm, así como también se realizó una modificación para realizar unas reparaciones en las juntas de la solera que presentaban defectos.

Que Doherco utilizó un sistema monocapa mortero Epoxi autonivelante con alta composición en resina, mientras que el sistema multicapa utilizado por Tezco, es un sistema de varias capas con alta composición de arena, aproximadamente en una proporción de una de resina y tres de arena, por lo que se echan varias capas. Este sistema se comporta mejor con la humedad, con una composición menor de resina y más arena lo que hace que se seque antes e impida la aparición de burbujas y cráteres, mientras que el monocapa hace que la resina, al ser más elástica, tarde más en curar y posibilite en casos de humedad la aparición de cráteres y burbujas.

En relación a esta cuestión, el perito Sr. Jose Francisco hace un análisis comparando ambas técnicas (pag. 30 y ss de su informe). Comienza por describir el método constructivo del revestimiento de mortero Epoxi autonivelante en el proyecto de ejecución, señalando las distintas fases: Limpieza de superficie mediante barrido.

Diamantado de superficie y aspiración de polvo.

Aplicación de imprimación Epoxi sin disolvente de baja viscosidad.

Aplicación de arenado de superficie sílices hasta saturación.

Limpiezas de superficie mediante barrido.

Aplicación de una capa de Mortero Epoxi, alcanzado un espesor total de 3 mm Color del revestimiento a determinar por la propiedad.

Doherco ofertó estos trabajos en su ejecución, definiendo exactamente las mismas fases (doc. nº 8, anexo II de la documentación emitida por Doherco), sin embargo, la ejecución posterior fue diferente, no cumplió con lo ofertado, el perito Sr. Jose Francisco lo explica en el acto de juicio.

En el presupuesto de Tezco se define 'Oferta de prestación de servicios de revestimiento multicapa de resinas Epoxi Tezco-Res liso monocolor, a realizar en un espesor de 2-3 mm sobre la solera de hormigón actual. Color a determinar por la propiedad o por la dirección facultativa. Textura lisa. No se define el método constructivo aunque básicamente coincide con el del proyecto.

El perito Sr. Jose Francisco indica que en ambos presupuestos se prevé una primera aplicación de resinas Epoxi sin disolvente, y una segunda aplicación, también con resinas Epoxi, por lo que se trata del mismo tipo de producto, solo que tiene denominaciones comerciales diferentes. En el acto de juicio aclara que no encuentra diferencia entre el sistema monocapa y multicapa. El primero consta de varias capas, por tanto, también puede denominarse multicapa, y esto puede apreciarse por las siguientes explicaciones.

La primera diferencia está en la preparación de la solera. En el proyecto se indica que la solera se debe diamantar, hecho que no se ha realizado por parte de Doherco, en las fotografías (pag. 625) se puede observar que no se diamantó, se lijó, con lo que la cara superior de la solera no se encuentra correctamente preparada para aplicar la imprimación de la resina Epoxi. El lijado no se corresponde con el proyecto. La falta de diamantado ha provocado la falta de adherencia del pavimento aplicado, de ahí que, en determinadas zonas se realizaron las labores de eliminación del pavimento. Tezco procedió al diamantado antes de iniciar las labores de ejecución.

El perito explica que en la siguiente fase utilizó ARADUR 450, un producto diferente al que contempla el proyecto. Aclara que ha consultado con distribuidores y especialistas para conocer sus características, se trata de un endurecedor, es un producto diferente al que dice el proyecto (resina Epoxi sin disolvente).

En la siguiente capa (cuarta fase según el proyecto) en vez de echar arena, y después el Epoxi, mezclaron todo, de esta forma el material que consigues es menos pulido, con el araldite no se puede echar arena porque no queda liso. Este fue otro de los fallos según el Sr. Jose Francisco .

En el proyecto se indica que después de la aplicación de la imprimación Epoxi sin disolvente se debe aplicar un arenado con sílices hasta la saturación, para posteriormente limpiar las sales sobrantes y aplicar la capa de Mortero Epoxi, hasta alcanzar el espesor definido de 3 mm. En las hojas de características técnicas del mortero Epoxi, 'datos de aplicación' (doc. nº 8 de la demanda), se indica: 'Remover bien la pintura mediante agitación mecánica hasta homogeneizar el contenido del envase. Una vez realizada la mezcla con el catalizador se añadirá la arena silícea (0,08-0,3 mm), y se debe consumir la pintura dentro del tiempo de vida útil especificado'.

El perito Sr. Lázaro (pag. 104) corrobora que Doherco ha ejecutado en algunas Salas una imprimación con ARADUR 450 de HUNTSMAN, al objeto de limpiar, secar y abrir el poro superficial de la solera para garantizar la mejor adherencia del pavimento. Confirma que el ARADUR 450 es un producto endurecedor que sirve de sellado y barrera a la humedad de la solera y sobre todo como puente de adherencia entre la solera y la capa final de pavimento de resinas. ARADUR 450 no incorpora disolventes en su composición por lo que cura antes. En las fotografías (folio 104) puede observase que con una mayor capa sobre la solera el porcentaje de burbujas disminuye. En ambas fotografías se observan burbujas, no apreciamos lo que dice el perito.

La descripción evidencia que Doherco no siguió lo especificado en el proyecto. En las aclaraciones realizadas en el acto de juicio el perito admite que fue Doherco quien le trasladó este modus operandi, no ha podido comprobarlo porque no ha estado allí. Reconoce que la información sobre el Aradur es la que le facilita el Sr. Pio . Esta imprimación que se realiza sin haber diamantado la superficie no es precisamente un Epoxi, que era lo que describía el proyecto después de diamantar la superficie y aspirarla para quitar el polvo. El propio Sr. Lázaro explica que es un material endurecedor, que debe añadirse al Epoxi para hacer de mortero.

El informe emitido por el perito Sr. Lázaro confirma el incumplimiento del proyecto por parte de Doherco, ya para empezar habla del ARADUR 450, un material que no se incluye en el proyecto, no realizando investigación alguna para conocer sus propiedades y su compatibilidad con el Epoxi. Confía en las explicaciones del Sr. Pio , parte en el procedimiento y a quien más interesa que se estime la demanda.

Reconoce que la capa Epoxi de baja viscosidad descrita en el proyecto (fase tercera) se sustituyó por el ARADUR 450, que es un endurecedor, y que para realizar esta modificación Doherco no consultó con nadie, ni siquiera con el director de la obra o los facultativos técnicos de la misma.

El método utilizado por Tezco se ajusta a lo indicado en el proyecto, primero se procedió a la limpieza de la superficie por barrido, y posterior diamantado. En segundo lugar se procedió a la imprimación de resinas Epoxi sin disolvente y posterior arenado de la superficie aplicada. Y una vez arenada se procedió a eliminar los restos de sílices. Finalmente se aplicó la capa de Mortero Epoxi, hasta alcanzar el espesor definido en el proyecto de 3 mm.

En suma, la Sala considera acreditado que Doherco no cumplió con el proyecto, y así ha quedado acreditado por el informe pericial del Sr. Jose Francisco , primero no procedió a diamantar, y después colocó una capa de ARADUR 450, cuando el proyecto indicaba que procedía una Epoxi sin disolvente de baja viscosidad. Este producto Aradur es un endurecedor, no aconsejado para este tipo de pavimentos.

En el fundamento anterior ya hemos dicho que el perito Sr. Jose Francisco nos parece más veraz y objetivo en sus declaraciones, sus argumentos están razonados y contrastados con otros expertos, fabricantes y distribuidores de productos. Además, aporta fotografías en su informe en las que puede apreciarse la forma de proceder en la ejecución de la solera y el pavimento, documental que corrobora su tesis, perfectamente explicada en el acto de juicio oral.



CUARTO.- Contrato de arrendamiento de obra. Valoración de la prueba.

Las partes pactaron un contrato de arrendamiento de obra, contrato bilateral de obligaciones recíprocas, descrito en el art. 1.544 CC , en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ('exceptio non rite adimpleti contractus'), salvo, claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( artículos 7 y 1258 del Código civil ). Lo característico de este contrato es que la obligación del contratista no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas o pactadas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previsto en el contrato. Ausente el Código civil de reglas precisas para la solución del conflicto que plantea el cumplimiento imperfecto o defectuoso, ha sido la jurisprudencia, en su misión integradora de completar el ordenamiento jurídico, en armonía con la doctrina y soluciones del Derecho comparado, la que ha precisado cuando los vicios o defectos de la obra alcancen tal grado de imperfección que la hagan impropia para satisfacer el interés del comitente, podrán utilizarse las acciones correspondientes.

En este caso Doherco se comprometió a ejecutar el pavimento de la nave propiedad de la demandada con resina Epoxi, sin embargo, el pavimento resultó defectuoso, con burbujas, cráteres y otros defectos, por lo que resultó imposible mantener el pavimento. La demanda se vio obligada a contratar a un tercero (Tezco) para realizar los trabajos de retirada y rehabilitación del pavimento.

Del conjunto de la prueba practicada ha quedado acreditado que Doherco no cumplió con el proyecto existente, no diamantó el suelo, y tampoco colocó una capa de resina Epoxi sin disolvente y baja viscosidad, esta capa la sustituyó por ARADUR 450, lo cual fue contraproducente. Doherco tampoco ha podido demostrar que la solera tuviese un grado de humedad excesivo e incompatible con el pavimento Epoxi. Labiker analiza cuatro muestras que dan un índice de humedad entre el 5,29 y 6,10 %, cuando, según las condiciones técnicas de la resina Epoxi el porcentaje de humedad que admite puede alcanzar el 6%. El resto de la prueba, analizada en el fundamento segundo, es suficiente para concluir que la capa freática se encuentra a dos metros de la nave, lo cual no afectaba a la solera. Y tampoco existe humedad por filtraciones.

Lo manifestado es suficiente para concluir que se ha producido una correcta valoración de la prueba practicada por el juez de instancia conforme a los criteriso de la sana crítica, ajenos a cualquier nota de arbitrariedad. Analizada la prueba por el Juzgador de Instancia la apelante se limita a discrepar del resultado apreciado por el órgano judicial, olvidando que es el recurrente quien ahora debe pechar con la nula o deficiente actividad probatoria realizada, debiendo tener en cuenta que el órgano judicial valora las pruebas en su conjunto, sin sujetarse a una en concreto, y el juzgador las evalúa conforme al principio de la carga de la prueba.

Procede la confirmación de la sentencia en cuanto que desestima la demanda.



QUINTO.- Recurso contra la estimación parcial de la demanda reconvencional.

La sentencia condena al Sr. Pio a pagar a G.U. Álava Instalaciones SLU la suma de 26.157,45 euros.

El recurrente impugna esta cantidad por considerar que las causas de los defectos se deben a la humedad de la solera y a las características de la misma, él se limitó a cumplir con el proyecto.

En los fundamentos anteriores ya hemos descartado que estas fueran las causas de los defectos del pavimento. No obstante, el recurrente impugna determinadas cantidades que a continuación examinamos.

Facturas Alquivent. La cantidad reconocida asciende a 10.098,73 euros. En la demanda se reclamaba 11.367,78 euros, la sentencia excluye 1.269,05 euros correspondientes a la factura NUM000 por entender que es en septiembre cuando Rectisol empieza la retirada del pavimento y dicha factura es anterior.

Por el mismo criterio indicado debieran excluirse las facturas NUM001 por importe de 1.246,35 €, que corresponde al periodo 1/07/2014 a 29/07/2014; y la factura NUM002 por importe de 1.311,81 € correspondiente al periodo 19/08/2014 a 31/08/2014. Estas facturas son por alquiler de maquinaria.

La primera acta notarial en la que se describen los defectos es de 14 de agosto de 2.014, aporta fotografías donde se puede apreciar el pavimento levantado. Las siguientes son de fecha 20 de agosto de 2.014 donde se puede ver el pavimento levantado y las salas sin limpiar. Y la última de 2 de septiembre, el Notario describe bañeras. En una de las fotografías se aprecia como un operario levanta con una espátula el pavimento, por lo que no había sido retirado en su totalidad.

Álava Instalaciones hace referencia a una orden para quitar todo el pavimento aplicado y dejar la solera en su estado original del 12 de agosto de 2.014, documento nº 5 de la demanda reconvencional, que no hemos podido encontrar, no consta esta numeración en la documentación anexa, lo cual consideramos es responsabilidad del letrado y procurador. La documentación debe presentarse ordenada y numerada correspondiendo con lo que se dice en la demanda y contestación.

También alega que con anterioridad a esta fecha Álava Instalaciones realizó trabajos con su propio personal para retirar el material de algunas zonas. Aunque este hecho sea cierto no justifica la factura de esta maquinaria.

En suma, consideramos que no queda acreditado que en julio de 2.014 se hubiesen iniciado los trabajos de retirada de pavimento, la factura NUM001 por importe de 1.246,35 €, que corresponde al periodo 1/07/2014 a 29/07/2014 queda rechazada. Y lo mismo respecto de la factura NUM002 por importe de 1.311,81 € correspondiente al periodo 19/08/2014 a 31/08/2014 por los mismos motivos.

Tampoco queda demostrado que Doherco repitiese los trabajos en varias ocasiones como dice ahora Álava Instalaciones.

En cuanto al IVA esta Audiencia viene diciendo que esta cuestión es ajena a la jurisdicción civil (por todas SSAP 25 de septiembre de 2.014), el IVA se configura como un pago necesario de la reparación de los daños materiales causados, sin que tenga relevancia el que pueda compensar el perjudicado dicha cantidad con la que él repercuta en concepto de IVA por los servicios que preste, por cuanto que tal relación lo es entre el obligado tributario y la Administración tributaria y no entre las partes litigantes.

Facturas Escor Vitoria SL por importe de 2.018,72. Utiliza el recurrente el mismo argumento que con las facturas de Alquivent, si los trabajos se inician en septiembre las facturas NUM003 por importe de 176 euros, y la factura NUM004 por importe de 932,11 € no procedería. Debe estimarse el motivo, no queda constatado la fecha en que se iniciaron los trabajos de retirada del pavimento, la parte demandada y actor reconvencional nada refiere en la contestación y demanda reconvencional.

Factura Tesla por importe de 13.950 euros. La recurrente alega que en las hojas de control (documento nº 3) no aparece en el mes de agosto y septiembre ningún trabajador de la empresa Tesla o Grupo Dirodana.

Afirma Álava Instalaciones que Pulidos Palmero era una subcontrata de Tesla, sus trabajos consistieron en retirada de resina de los suelos de las sales que faltaban por acondicionar. El concepto coincide con lo que estamos analizando. También las fechas en relación a lo que acabamos de argumentar en los párrafos anteriores. El hecho de que no aparezca Tesla en las hojas de las empresas contratadas no significa nada, pudo ser omitido por el operario correspondiente. El motivo no puede prosperar.



QUINTO.- Costas.

No procede hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Pio representado por Regina Aniel-Quiroga contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 320/15, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma y, en consecuencia, que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pio (DOHERCO) a que abone a la G.U. Álava Instalaciones SLU la suma de 21.580,57 euros, más los intereses legales previstos en la sentencia de instancia, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos de la sentencia; y sin expresa imposición de costas de esta instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0383-16.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.