Sentencia Civil Nº 379/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 614/2015 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 614/2015

Procedimiento ordinario núm. 654/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Solsona

SENTENCIA nº 379/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADAS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a siete de septiembre de dos mil dieciséis

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 654/2013, del Juzgado de Primera Instancia 1 de Solsona, rollo de Sala número 614/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014 . Es apelante la parte demandadaCATALUNYA BANC SA, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA. Son apeladas las partes actoras: María Luisa Y Enrique , representadas por el procurador JORDI DAURA RAMON y defendidas por la letrada MARTA SANTAULARIA GIRIBETS. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2014 , es la siguiente:

'DECISIÓ

Estimo la demanda presentada per María Luisa i Enrique contra Catalunya Banc, SA, i:

1. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar a María Luisa i Enrique la quantitat de 6.727'24 euros. La part actora no ha de retornar els interessos remuneratoris percebuts. Catalunya Banc ha d'abonar els interessos legals de la quantitat anterior únicament des de la reclamació extra judicial de la part actora per la recuperació del capital i fins la presentació de la demanda, sempre que en aquest període no rebés un interés remuneratori superior al legal dels diners. Des de la presentació de la demanda la quantitat indicada ha de generar els interessos processals.

2. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar les costes causades. [...]'

La resolución anterior fue aclarada y subsanada por Auto de fecha 23 de junio de 2015, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'PART DISPOSITIVA

Aclareixo i subsano la sentència dictada en aquest procés, en l'únic punt d'indicar en la decisió que l'acció que s'estima és l'exercitada amb caràcter principal, això és, la d'incompliment contractual amb el pronunciament d'indemnització als danys i perjudicis per dol i negligència en el compliment de les seves obligacions de diligència, bona fe, lleialtat i inormació.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, la parte demandada CATALUNYA BANC SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a la partes contrarias que se opusieron al mismo, y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 7 de septiembre de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios ejercitada con carácter principal en la demanda al considerar acreditado que la demandada incumplió su obligación de suministrar una información adecuada sobre el tipo de productos y el riesgo inherente al mismo, ocasionando con ello daños y perjuicios a los demandantes en la suma reclamada de 6.727,24 euros.

Contra esta resolución interpone recurso la entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, refiriéndose en primer término a la relación contractual existente entre las partes que es la propia del mandato, limitándose dicha parte a ejecutar órdenes de compra de títulos en el mercado secundario, sin asumir ninguna función de asesoramiento financiero. Pone de manifiesto también que cumplió con la obligación de información, tal y como se desprende de la documental aportada y de la información facilitada por los empleados. No aprecia ningún daño o perjuicio que haya de ser indemnizado, y aún cuando existiera, considera que tampoco se puede establecer un nexo de causalidad entre el pretendido incumplimiento y el daño causado, cuyo exacto importe tampoco puede determinarse sin tener en cuenta el rendimiento percibido por los actores, que debe minorarse.

SEGUNDO.-Como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones en las que también era parte Catalunya Banc SA, no cabe duda de que el incumplimiento del deber de información y de asesoramiento adecuados por parte de la entidad financiera emisora y colocadora de un producto financiero de carácter complejo -como lo es la deuda subordinada- puede suponer un incumplimiento contractual que origine la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados. Así lo expone con toda claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 - referida a un supuesto de compra de participaciones preferentes- y lo reiteran las SSTS de 10 y 13 de julio de 2015 , señalando que '...Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

TERCERO.-La resolución recurrida da también debida y completa respuesta a larelación jurídica que mediaba entre las partes, debiéndose concluir que existió una relación de asesoramiento financiero a la vista de lo expuesto por los actores en la demanda, que fue ratificado por los empleados de la entidad demandada en el acto de juicio, manifestando que los actores tienen un perfil conservador como inversores y carecen por completo de conocimientos financieros.

Por tanto, como dice en similar supuesto la STS de 16 de septiembre de 2015 (nº 489/2015 ) -se trata de un caso nulidad por error vicio en la adquisición de participaciones preferentes, pero igualmente aplicable a este caso puesto que el deber de información es en todo caso el mismo- no puede obviarse que '...la obligación de prestar información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente, es exigible en relación con la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto', añadiendo '...y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente adquirió el producto porque le fue ofrecido por el empleado de Bankinter.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, como parece entender la sentencia de la Audiencia Provincial, remunerado, como pretende la apelante, ni que esta inversión cayera dentro de un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y Bankinter. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición'.

CUARTO.-En cuanto alcumplimientode la entidad bancaria de sudeber de información, a la luz de resultado que ofrecen las pruebas practicadas no puede considerarse errónea la conclusión obtenida por el juzgador de instancia cuando establece que la demandada no ha cumplido con las obligaciones derivadas de la normativa vigente, no habiendo acreditado que suministró una correcta y suficiente información sobre el producto adquirido.

En este sentido, la misma STS de 16-9-2015 antes citada indica que la entidad bancaria debe acreditar haber proporcionado al cliente información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero, y que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.

Y en cuanto al contenido de ese deber de información la referida STS de 16-9-2015 recoge la doctrina sentada en las sentencias del Pleno de la Sala, num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y num. 769/2014, de 12 de enero destacando en cuanto al deber de información que:'...La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (..) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

La recurrente aduce que cumplió con su obligación de información, destacando que la excepción a la norma de la carga probatoria debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso, siendo que la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV. Refiere igualmente que el tiempo transcurrido supone la aplicación de la presunción iuris tantum de validez del consentimiento. Añade que la documental aportada, orden de compra y folleto informativo practicados, acreditan la información facilitada a los actores, además de la información verbal trasmitida por los empleados de la entidad, siendo que la información facilitada reflejaba la realidad constatada por la agencia de calificación, estando vinculada la inversión a la fortaleza de la entidad. Destaca también que hay que valorar los conocimientos financieros de los actores, siendo que la actora tiene estudios universitarios.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada a los demandantes fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya a los actores sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula y que ya más arriba se ha transcrito, cometiendo clara deslealtad con sus clientes.

Resulta trascendente que de la orden de compra de deuda subordinada de fecha 14 de noviembre de 2008, aportada bajo Doc. 2 de la demanda, no se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo que dicho documento induce a confusión por cuanto define el perfil del producto como prudente.

Se ha aportado también a los autos, bajo Doc. 1 de la demanda, el contrato de custodia y administración de valores suscrito en fecha 13 de noviembre de 2008, del que tampoco se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo evidente que el hecho de que se hable de 'valores' en ningún caso permite conocer la naturaleza de la deuda subordinada adquirida por los actores.

Aportan los actores con la demanda, la libreta bancaria de deuda subordinada, de la que en ningún caso se desprende tampoco la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos. Nótese que simplemente consta la fecha de la adquisición, el producto adquirido, los títulos y el nominal de la operación.

Destacar igualmente que no se ha aportado a las actuaciones test de conveniencia alguno practicado a los actores, lo que supone un incumplimiento evidente de la normativa aplicable.

Tampoco se ha aportado a las actuaciones folleto informativo alguno proporcionado a los actores antes de la suscripción del producto.

De la información fiscal, aportada por la demandada junto al escrito de contestación a la demanda, tampoco se desprende la naturaleza ni las características del producto contratado.

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación, se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

Al efecto, no se ha practicado prueba testifical del empleado de la entidad demandada que intervino en la comercialización del producto. De hecho el director de la oficina, Sr. Jose Pedro , manifestó que no recordaba si intervino en la contratación, afirmando que creía que no fue él quien lo comercializado. Añadió, no obstante, que cuando lo hacía, informaba siempre que el producto estaba garantizado por la entidad y que se obtenía liquidez a través del mercado secundario, no informando nunca de la posibilidad de pérdida del capital porque entonces no se contemplaba dicha posibilidad. En cuanto a los actores, manifestó que eran clientes de la entidad con perfil conservador, siendo ella auxiliar administrativa en una gestoría y él inicialmente trabajaba como paleta y en la actualidad como conserje en el centro sanitario.

Lo expuesto fue ratificado también por la empleada de la entidad, Sra. Sofía , manifestando que los actores son clientes de la oficina con perfil totalmente conservador, sin ningún tipo de conocimientos financieros, añadiendo que querían productos seguros que no supusiesen pérdida del capital.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de los actores, se debe atender también a las condiciones subjetivas de éstos, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos.

En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que los mismos deben ser calificados, sin duda, como clientes minoristas, que, además, ostentan la condición de consumidoras y, por ello, merecedores de la máxima protección, tal y como y se desprende de la declaración testifical de los Sres. Jose Pedro y Sofía .

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato, se ofreció a los actores información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y la existencia de responsabilidad contractual imputable a la demandada, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 1101 del Código Civil .

QUINTO.-Una vez acreditado que la demandada incumplió sus obligaciones contractuales difícilmente podrá sostenerse que no se ha causado ningún daño y que, en caso de existir, falta el requisito del nexo causal necesario para laviabilidad de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual( Art. 1.101 y concordantes CC ).

La recurrente funda sus argumentos en la ausencia de una causalidad adecuada, considerando que lo que ha generado la pérdida de valor de la deuda subordinada no es el supuesto incumplimiento del deber de información sino otros muchos factores como la crisis económica y la inestabilidad de los mercados, no pudiendo conocer que años después de la compra de la deuda subordinada la Comisión Rectora del FROB dictaría una resolución como la de 7 de junio de 2013, que tiene un claro componente expropiatorio y puso ser recurrida por los actores, y además éstos procedieron voluntariamente a la venta de las acciones al FGD aceptando un precio inferior al desembolsado inicialmente, tratándose por tanto de un supuesto de asunción del propio riesgo, no pudiendo imputar a esta parte el resultado dañoso.

Ha quedado perfectamente acreditado que no se facilitó a los demandantes la información suficiente para que pudiesen conocer las características y funcionamiento de la deuda subordinada y los riesgos que comportaba. De haber conocido que había el más mínimo riesgo de poder perder parte del capital invertido no habrían adquirido el producto. Y ese riesgo es precisamente el que se materializó, sin que previamente la demandada -la entidad emisora de la deuda subordinada, que además era quien la colocaba, en este caso, a un consumidor, cliente minorista- hubiera cumplido con su deber de información, atendiendo únicamente a su interés en la colocación de un producto financiero que, como resalta la citada STS 8-9-14 , le sirve para formar sus recursos propios.

El desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando está directamente relacionado con la falta de información. No puede sostenerse que se trata de las consecuencias derivadas de la asunción del propio riesgo y que por ello debe soportarlas la parte actora. Es precisamente al contrario, porque fue la demandada la que no pudo hacer frente a las obligaciones que imponía el mercado financiero y decidió financiarse a través de sus clientes, omitiendo datos esenciales sobre el producto y sin informarles de lo que realmente estaban adquiriendo y del riesgo inherente que comportaba.

SEXTO.-Tampoco puede admitirse el argumento de quelos daños no pueden cuantificarse sin tener en cuenta los rendimientosefectivamente percibidos por los actores como consecuencia de la tenencia de los títulos, y de que no cabe hablar de rendimientos dejados de percibir cuando la realidad demuestra que sí se percibieron.

La indemnización que se reclama en la demanda y se reconoce en la sentencia se corresponde con el importe de las pérdidas sufridas, es decir, la diferencia entre el capital invertido (30.000 euros) y el obtenido con la venta de las acciones (23.272,76 euros). Se trata por tanto de daño efectivo, y no de lucro cesante o ganancia dejada de obtener ( Art. 1.106 CC ), y hay que tener en cuenta que no se ha instado la nulidad del contrato ni su resolución -que comportaría la integra restitución de la cosa objeto del contrato con sus frutos, y el precio con sus intereses, ex. Art. 1303 CC -. Por tanto, el contrato ha desplegado válidamente todos sus efectos, entre los que se encuentra la percepción de rendimientos por los actores titulares de la deuda subordinada, en justa contrapartida por la plena disposición del capital que ha tenido la demandada durante la vigencia del contrato, obteniendo también con ello los correspondientes beneficios.

Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los Arts.398-1 y 394-1 de la LEC la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Solsona en los autos de Juicio Ordinario 654/2013 yCONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas derivadas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.