Sentencia Civil Nº 379/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 973/2014 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE DIRECCION000 .

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 928 DE 2013.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 973 DE 2014.

SENTENCIA Nº 379 /16

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de mayo de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de modificación de medidas número 928 de 2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Pascual representado en el recurso por la Procuradora Doña Lourdes Echeverría Prados y defendida por la Letrada Doña Dolores Llisterri Caldentey, contra Doña Herminia representada en el recurso por la Procuradora Doña María Luisa Gallur Pardini y defendida por la Letrada Doña María Ángeles Domínguez Pérez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 25 de junio de 2014 en el juicio de Modificación de Medidas número 928 de 2013 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO:

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda principal de modificación de medidas establecidas en la sentencia de divorcio dictada en efcha de 9 de julio de 2012 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido en este Juzgado con el número 331/2012, presentada por D. Pascual representado por la Procuradora Dña. Mónica Llamas Waage y asistido de la Letrada Dña. Dolores Llisterri Caldentey contra Dña. María Victoria Real Carmona, representada por la Procuradora Dña. Sofía Díaz Chinchilla y asistida de la Letrada Dña. María Ángeles Domínguez Pérez, con la intervención del Ministerio Fiscal:

DEBO MODIFICAR Y MODIFICO la pensión de alimentos establecida en la meritada sentencia a favor de la hija común de las partes, estableciéndola en la cuantía de DOSCIENTOS EUROS (200 euros) euros mensuales, en los términos establecidos en dicha resolución.

En relación a los mencionados pagos que deberá realizar D. Pascual formular el oportuno requerimiento al obligado, para que satisfaga los mismos de forma puntual, realizándole a tal efecto losAPERCIBIMIENTOSrecogidos en el art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, en caso de instarse la ejecución forzosa de la resolución, se aplicarían las normas generales de la ejecución en esta materia, añadiendo el mencionado precepto que al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el art. 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas.

2)No procede especial pronunciamiento en cuanto a costas..'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 26 de mayo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en 25 de junio de 2014 , en el seno de los autos de Modificación de Medidas que con el N.º 928 de 13 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , promovidos por Don Pascual frente a Doña Herminia , estima en parte la demanda y, en virtud de ello, acuerda modificar la Sentencia de divorcio de 9 de julio de 2012 (autos n.º 331 de 2002), en el sentido de reducir el importe de la pensión alimenticia, que viene obligado a abonar el Señor Pascual en favor de la hija nacida de la unión marital, a la suma de 200 euros mensuales frente a los 250 euros mensuales establecidos en la Sentencia de divorcio, disponiéndose su actualización anual conforme al IPC. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación la parte demandada a través de su representación procesal, solicitando la revocación de dicha sentencia en todos sus términos, alegando que no se cumple con los requisitos exigidos por el artículo 90 del Código Civil y su interpretación jurisprudencial, para que proceda la reducción de pensión de alimentos, dado que el demandante se encuentra percibiendo una pensión por incapacidad y además trabajando, mientras que la recurrente continua en la misma situación en la que se encontraba cuando se establecieron las medidas definitivas, esto es desempleada, siendo incluso la misma beneficiaria de la justicia gratuita, por lo que no se ha producido modificación alguna de la capacidad económica del alimentante, pues si bien no se encuentra de alta en la seguridad social, percibe una pensión y reconoce estar trabajando en la actualidad, lo que es admitido incluso por la propia sentencia apelada para delimitar la reducción interesada por el demandante, que el Sr. Pascual tiene ingresos no declarados como criador de perros de raza, anunciándose mediante Facebook con el nombre 'Demilcolores',por lo que la apelante entiende no debe prosperar la reducción de la cuantía de la pensión, pues tiene ingresos cuya cantidad no es conocida pero que pueden ser superiores incluso a los que el obligado al pago percibía en el momento en que, voluntariamente, se comprometió a abonar la cantidad de 250 € al mes mediante convenio regulador de fecha 9 de enero de 2012

SEGUNDO.-Recurre la demandada el pronunciamiento que acuerda reducir la cuantía de la pensión alimenticia que debe satisfacer el Señor Pascual en favor de su hija Matilde a la suma de 200 euros mensuales, al estimar la juzgadoraa quoresultar probado que la situación económica del obligado difiere sustancialmente de la que concurría cuando se dictó la Sentencia de divorcio, alegando la parte apelante que la Sentencia está vulnerando lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil , y porque es contradictoria, en la medida que expuesta por la Juzgadora de Instancia, la jurisprudencia imperante en la materia, y razonándose por la misma que en la fecha del dictado de la anterior sentencia, el Sr. Pascual no se encontraba dado de alta en la Seguridad Social, pero la baja en la última contratación que presenta dicha vida laboral se produjo en febrero de ese mismo año 2012 , iniciando la percepción de prestación por desempleo el 14 de julio de 2012, hasta el 29 agosto de 2013 en que inició la percepción del subsidio por desempleo que mantiene en la actualidad. Entiende la sentencia apelada que, aún cuando en la época en que se dictó la anterior sentencia se encontraba desempleado, lo cierto es que dicha situación lejos de aparecer como esporádica se ha mantenido constante desde dicha fecha de julio de 2012 hasta la actualidad, cuando su vida laboral anterior al dictado de la sentencia muestra un empleo relativamente constante, lo que sin embargo desde el año 2012 no ocurre. La apelante alega que se le está causando una grave indefensión, ya que, habiendo reconocido en su demanda el obligado al pago el hecho de que en la actualidad se encuentra trabajando, el Juzgador ha considerado que se dan las circunstancias para apreciar una modificación de medidas y acordado reducir la pensión de alimentos de la hija menor de ambos a 200 €. Pues bien, en orden a resolver correctamente la cuestión que se plantea como único motivo motivo en el recurso de apelación que examinamos, conviene traer a colación que, como ya expresase este Tribunal de alzada en Sentencia de 4 de noviembre de 2015 , reiterando doctrina expuesta en múltiples resoluciones, no puede ponerse en duda que, si bien los artículo 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la LEC , vienen a establecer que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes al artículo 91 citado, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio, o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que, además de existir, ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole, de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - Sentencia del Tribunal Constitucional 86/1986 -, de forma que solo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquel, de modo que el término legal 'sustancial', referidos a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que por alteración 'sustancial' debemos considerar aquellas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva; y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en este caso un mayor grado de exigibilidad al afectar las medidas cuya modificación se pretende a hijos menores de edad, cuyo interés es de prioritaria tutela. Partiendo de lo expuesto, esta Sala, tras revisar el material probatorio practicado en la litis, en función propia de esta alzada, no puede compartir la exégesis valorativa expuesta por la juzgadoraa quoen la Sentencia apelada y, por tanto, sus razonamientos, en la medida que no resultan ajustados al resultado probatorio, que lo que acredita es que no se cumplen en el supuesto tratado las condiciones exigidas por la jurisprudencia para que una determinada circunstancia se considere como alterada sustancialmente y con ello pueda estimarse una determinada pretensión modificativa. En este sentido, aunque es verdad que cuando se dictó la Sentencia de divorcio, 9 de julio de 2012 , que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes de 9 de enero de 2012, y se cuantificó la pensión alimenticia en favor de la hija en 250 euros mensuales, el obligado se encontraba de baja laboral en situación que se ha prolongado hasta la expedición de la historia de vida laboral el 29 de abril de 2014, no es menos cierto que estuvo trabajando desde el 13 de enero de 2010 hasta el 29 de febrero de 2012, pocos días después de que firmase el convenio regulador, para una entidad denominada Automóviles Cuadrado S.L., siendo de destacar la identidad del nombre social con el apellido del apelado, sin que conste incidente alguno que produjese el despido o la expiración inevitable del contrato laboral, que pudo deberse a una baja voluntaria, sobre todo si se ha pasado a un estado de incapacidad, por lo que el hecho de que en la actualidad se encuentre de baja no puede considerarse como alteración sustancial, dotada de las condiciones jurisprudenciales exigidas, que autorice a modificar la medida alimenticia, reduciendo la cuantía establecida, porque ello no consta no haya sido una decisión libre y voluntaria del mismo, es decir, no surgida de un acontecimiento ajeno a la esfera de la voluntad del actor, y por tanto no puede ser considerada como alteración sustancial que autorice la modificación que pretende el demandante, más cuando no se ha probado en los autos que el despido sitúe al demandante en condición económica peor a la que tenía, si une a la pensión por incapacidad los ingresos que pueda obtener actividad tan reconfortante como la cría y distribución de perros de raza. Pero es que, además, al actor es al que incumbía,ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no ha probado que su capacidad económica actual se haya visto sustancialmente disminuida en relación con la que tenía al tiempo del divorcio, es decir, al tiempo en que se estableció el derecho alimenticio en favor de su hija. Por lo expuesto, no puede confirmarse la Sentencia, en cuanto al pronunciamiento objeto de recurso, cuyo análisis nos ocupa, porque el demandante no ha probado que concurra una alteración sustancial de circunstancias, con las características exigidas por la jurisprudencia, que autorice a reducir la cuantía alimenticia que en favor de sus hijos se estableciese en la previa Sentencia de divorcio de 9 de julio de 2012 , que además de ser dictada sólo un año antes de que se interpusiese la actual pretensión, procedía del libre acuerdo de voluntades concertadas con su esposa en el convenio regulador, reconociendo la propia sentencia apelada en su fundamento de derecho segundo in fine 'que actualmente el Sr. Pascual viene desempeñando cierta actividad laboral cuyos ingresos no constan', y cuando, a mayor abundamiento, tampoco se ha probado que hayan disminuido las necesidades alimenticias de su hija menor, cuestión esta en la que ha hecho poco hincapié el demandante y la sentencia apelada, procediendo, en consecuencia, estimar el motivo de apelación.

TERCERO.-Estimado el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña María Luisa Gallur Pardini en nombre representación de Doña Herminia , y con revocación de la sentencia dictada el día 25 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas número 928 de 2013, debemos declarar y declaramos no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada por este mismo juzgado el día 9 de julio de 2012, sin hacer condena en las costas de la alzada a ninguna de las partes litigantes.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.