Sentencia Civil Nº 379/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 466/2013 de 01 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRASENTENCIA: 00379/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006,sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000546 /2012

Recurrente: AXA GESTION DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., GENERALI ESPAÑA S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador: TICIANO ATIENZA MERINO, EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS

Abogado: , MARIA BELEN RAPOSO PEREZ

Recurrido: ASEFA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, EXCAVACIONES Y VOLADURAS FUNCASTA Y MARTINEZ S.L , EXCAVACIONES Y TRANSPORTES GUIMAREY S.L. , Amador

Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL, PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ , MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO , ALBERTO NIETO QUILES

Abogado: DOMINGO CIVES BEIRO, MARIA LUISA PARDAVILA PAZOS , , JUAN MANUEL REGAL MENÉNDEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 379/16

En Vigo, a uno de Julio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 546/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 466/15, en los que es parteapelante-demandado AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. TICIANO ATIENZA MERINO y asistido del letrado D. JOSÉ A. PEDREIRA LÓPEZ.MENBIELA;apelante-demandado GENERALI ESPAÑA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el Procurador D. EMILIO JOSÉ ÁLVAREZ PAZOS y asistido del letrado Dª BELÉN RAPOSO PÉREZ; y,apelada-demandado EXCAVACIONES Y TRANSPORTES GUIMAREY S.L. representado por el procurador Dª MERCEDES PÉREZ CRESPO y asistido del letrado D. TOMÁS SANTODOMINGO HARGINDEY,apelada- demandante D. Amador Y OTROS representado por el procurador D. ALBERTO NIETO QUILES y asistido del letrado D. JUAN MANUEL REGAL MÉNDEZ,apelada-demandado EXCAVACIONES Y VOLADURAS FUNCASTA Y MARTÍNEZ S.L.representado por el procurador D. PEDRO LÓPEZ LÓPEZ y asistido del letrado Dª LUISA PARDEVILA PAZOS,apelada-demandado ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROSrepresentado por el procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del letrado D DOMINGO CIVES BEIRO.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 7 de junio de 2013 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'Estimando parcialmente la demanda promovida por la representación de Amador y otros contra Excavaciones y Transportes Guimarey S.L., Generali Seguros y Axa Seguros, debo condenar y condeno a las demandadas a abonar solidariamente la cantidad de 10.000 euros a cada uno de los demandantes Guillermo , Jorge , Matías , Bibiana , Elisenda , Guadalupe , Romeo , Matilde , Sabina , Marí Trini , Jose Antonio , Apolonia , Crescencia , Amador , Fidela , Juan Francisco , Alexis , Bernabe , Desiderio , Melisa , Rosana , Fernando , Isidro así como los menores de edad Marcelino , Pio , Ana María , Brigida , Teodosio , Carlos Francisco , Pedro Enrique , Anselmo , Eugenia y Mariana , y adicionalmente la cantidad de 11.704'88 euros al demandante Fernando ; cantidades de las que deberán responder solidariamente las demandadas, salvo en el importe de las franquicias de 3000 euros en el caso de Axa, y de 660 euros en el caso de Generali, de las que responderá en exclusiva Excavaciones y Transportes Guimarey S.L..

Las citadas cantidades se incrementarán con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

No se hace expresa imposición a ninguna de las partes de las costas procesales de la acción dirigida contra las citadas demandadas.

Desestimando íntegramente la demanda promovida por la representación de Amador y otros contra Excavaciones y Voladuras Funcasta S.L. y Asefa, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, con imposición a los actores de las costas procesales derivadas de dicha acción.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de AXA SEGUROS GENERALES S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS y GENERALI ESPAÑA S.A. SEGUROS REASEGUROS, que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma.

La vista del presente recurso ha tenido lugar el pasado día 28 de Enero de 2016 a las 10:30 horas de su mañana, con el resultado que obra en el soporte digital incorporado al rollo de apelación

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes don Amador (y otros treinta y cuatro más) dirigen su acción contra Excavaciones y Transportes Guimarey S.L. (en lo sucesivo Guimarey), las aseguradoras Generali España y Axa (con las que la citada sociedad tenía concertados seguros de vigencia temporal sucesiva), Excavaciones y Voladuras Funcasta y Martínez S.L y Asefa S.A. solicitando indemnización por los perjuicios sufridos por cada uno de ellos como consecuencia de la exposición continuada a la contaminación acústica derivada de la ejecución de las obras de urbanización y construcción llevadas a cabo en el polígono U.E.I.01 Villa Laura por Guimarey.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a Guimarey y a sus dos aseguradoras, pero absuelve a Excavaciones y Voladuras Funcasta y Martínez S.L. y a Asefa S.A.

La sentencia es recurrida por las aseguradoras de Guimarey, Axa y Generali.

Hemos de decir, en relación con lo expresado en nuestro auto de 22-1-2015 , que, en el curso de las deliberaciones de la Sala, no hemos, estimado que fuera necesaria ni de utilidad la práctica de la prueba de interrogatorio de partes, ya inicialmente denegada, si bien con la matización que en aquel auto se expresaba. No creemos que sus interrogatorios hubieran aportado dato alguno esclarecedor sobre las cuestiones fundamentales suscitadas en los recursos.

SEGUNDO.-Los muy concretos motivos de los recursos entablados nos eximen de extendernos en una cita jurisprudencial y normativa que ya por extenso y cumplidamente hace el tribunal de instancia en una resolución ampliamente motivada. Si acaso, por vía de complemento y confirmación de lo ya dicho, podríamos insistir en el recordatorio de una jurisprudencia de especial influencia en la materia. Nos referimos a la conocida y reiteradamente citada sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 (caso López Ostra ) que acordó una indemnización por el daño moral 'innegable' que supone soportar 'las molestias provocadas por las emanaciones de gas, los ruidos y los olores procedente de la depuradora', sumado a 'la angustia y la ansiedad propias de ver cómo la situación se prolongaba en el tiempo y la salud de su hija se resentía'. El TEDH entendió que se producía infracción del artículo 8 del Convenio de Roma , relativo al derecho de toda persona a que se respete su vida privada y familiar. Según el tribunal. 'los atentados graves contra el medio ambiente pueden afectar al bienestar de una persona y privarla del disfrute de su domicilio de un modo que llegue a perjudicar su vida privada y familiar, sin necesidad de que también haya de poner en grave peligro la salud de la interesada'.

Por su parte, la STEDH de 16 de noviembre de 2004 (caso Moreno Gómez ) resolvió sobre la reclamación de persona residente en Valencia por causa del ruido procedente de locales nocturnos, el tribunal, después de recordar e insistir en su doctrina interpretativa del artículo 8.1 del Convenio en relación con la posible vulneración del derecho al respeto al domicilio por ruidos, emisiones, olores y otras injerencias, estimó el recurso por considerar 'innegable' el ruido nocturno que la demandante venía soportando durante años, especialmente los fines de semana; 'exigir a alguien -dice la sentencia- que habita en una zona acústicamente saturada, como en la que habita la demandante, la prueba de algo que ya es conocido y oficial para la autoridad municipal no parece necesario'.

En relación con nuestra jurisprudencia, la STS de 29 de abril de 2003 sigue la doctrina del TEDH y entiende que la referencia a los 'humos excesivos' que se hace en el art. 1908-2º del Código Civil 'es fácilmente transmutable, sin forzar las razones de analogía, a los ruidos excesivos, todo ello en el marco de las posibles conexiones con el artículo 590 del Código Civil ' . Y añade que según la doctrina de la Sala Primera 'los ruidos desaforados y persistentes, aunque éstos procedan en principio del desarrollo de actividades lícitas', dejan de ser admisibles 'cuando se traspasan determinados límites'; que 'la autorización administrativa de una industria no es de suyo bastante para entender que fue otorgada ponderando un justo y equitativo equilibrio entre el interés general y los derechos de los afectados'; y en fin, que por 'la conocida preexistencia de la vivienda' del actor, 'incumbía tanto a la corporación como a la propia empresa la obligación de reducir los ruidos a un nivel soportable o tolerable'.

La STS de 28 de enero de 2004 , armonizando la interpretación del artículo 1908 del Código Civil con el artículo 45.1 de la Constitución , entiende que el citado precepto es aplicable 'a las inmisiones intolerables y al medio ambiente'; y señala a la vez que 'el cumplimiento de normativa reglamentaria no impide la apreciación de responsabilidad cuando concurre la realidad del daño causado por la persona física o jurídica' como la relativa al carácter objetivo de la responsabilidad contemplada en el.

En otro orden de cosas, la jurisprudencia del TS ha admitido que las inmisiones de ruidos (también de olores) son susceptibles de dar lugar a indemnización por daño moral (ej. SSTS de 10-11-1992 , 2-2-2001 , 29-4-2003 ), el cual 'se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados ( STS de 10-7-2014 ).

En el caso que enjuiciamos no puede por menos de admitirse que la invasión de ruidos en vivienda mantenida durante horas de la mañana y de la tarde, de forma continuada durante dos años, genera una situación de enojo y perturbación en el seno del propio hogar que han de padecer no solo el demandante sino también los miembros de su familia susceptible de generar estados de continuada incomodidad, fuente de desasosiego, ansiedad e inquietud.

Sobre el daño moral la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido reconociendo que el daño moral constituye una noción dificultosa (S. 22 mayo 1995) relativa e imprecisa ( SS. 14 diciembre 1996 y 5 octubre 1998 ). Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual (STSS 9 mayo 1984, 27 julio 1994, 22 noviembre 1997, 14 mayo y 12 julio 1999, entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del «pretium doloris» y a los ataques a los derechos de la personalidad.

La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, un estado de impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), una situación de ansiedad y angustia (S. 6 julio 1990), de impacto emocional con la incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998).

En la STS de 22-2-2001 se dice que: 'En torno al Daño Moral existe ya un campo de doctrina y jurisprudencia que lo integra por todas aquellas manifestaciones psicológicas que padece o sufre el perjudicado --o persona allegada al mismo por vínculos afectivos o parentales--, por el acaecimiento de una conducta ilícita, y que por su naturaleza u ontología, no son traducibles en la esfera económica (...) Y puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe incluir, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su «quantum económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto; tampoco pueden entenderse dentro de la categoría de los daños corporales, porque éstos por su propio carácter, son perfectamente sensibles, y también, por una técnica de acoplamiento sociocultural, traducibles en lo económico.' (...) En esta idea cabe comprender aspectos tan difusos para su perceptibilidad jurídica, pero, sin lugar a dudas, de general acaecimiento y comprensión dentro del medio social, los siguientes: 1º) Toda la gama de sufrimientos y dolores físicos o psíquicos que haya padecido la víctima a consecuencia del hecho ilícito (o hasta haber sido víctima de un ataque a su prestigio y reputación artística como en el caso enjuiciado por la Sentencia 21 Oct. 1996 ); si por las características de la gravedad de la lesión, con su residuo de secuelas vitalicias, se origina un componente de desquiciamiento mental en el así lesionado, también es posible que ello integre ese daño moral.'

En cuanto a la fijación del «quantum», lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo (S. 23 julio 1990 29 enero 1993 9 diciembre 1994 y 21 junio 1996) y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes. La valoración del daño moral cuando no puede obtenerse de una prueba objetiva exige la utilización de un prudente criterio, resolviendo jurídicamente con pragmatismo y aproximación ( SSTS 9 de mayo de 1984 , 21 de octubre de 1996 y 5 de octubre de 1998 y 26 de noviembre de 1999 ).

TERCERO.-Recurso de Generali.-

1.- El primer motivo del recurso se basa en el ámbito temporal de la cobertura contratada. Dice la recurrente que el ámbito temporal del seguro comprende del 30 de julio de 2003 al 30 de julio de 2004 y desde este día hasta el 30 de julio de 2005. Por lo tanto, añade, el 30 de julio de 2005 cesa toda relación contractual entre Guimarey y la aseguradora.

Es propio de los seguros de responsabilidad civil la fijación de un marco temporal de cobertura; la cuestión tiene especial relevancia cuando son varios los aseguradores que de forma sucesiva dan cobertura a la eventual responsabilidad civil profesional. Ese acotamiento temporal y la ubicación del siniestro dentro de una determinada cobertura tiene también interés cuando se trata de lo que la doctrina denomina 'siniestros tardíos' (long tail), cuando la acción causante del daño, el momento en que este se manifiesta y el tiempo en que la reclamación se lleva a cabo se producen en momentos diferentes.

Los criterios seguidos para definir la delimitación temporal de cobertura son, fundamentalmente tres; el criterio de la acción (cláusulaaction comited) que toma como referencia la fecha del hecho con independencia de la fecha en que el daño se manifiesta y de cuando la reclamación se lleva a cabo. El segundo criterio se basa en la teoría del daño ocurrido, de modo que cubre los daños que se manifiestan durante la vigencia del contrato (cláusulaloss ocurrence); y, por último, está el criterio de la reclamación que atiende a la fecha en que el perjudicado lleva a cabo su reclamación (cláusulaclaim made).

Comoquiera que surgieron dudas sobre su validez en derecho español (el antecedente procede del derecho norteamericano). Los primeros pronunciamientos jurisprudenciales ( SSTS 20-3-1991 y 23-4-1992 ), la disparidad de criterios entre los autores y la posición contraria de las aseguradoras movieron al legislador a acometer la reforma del art. 73 del LCS (en 1995 ), al que adiciona un párrafo y se decanta por la admisibilidad de este tipo de cláusulas.

Por consiguiente, la obligación del asegurador no se subordina exclusivamente a que el hecho causante del daño se haya producido durante la vigencia del seguro, sino que es preciso que la reclamación se haga dentro de un espacio de tiempo predeterminado o fijado en la cláusula

Ahora bien, las cláusulas de esta naturaleza deben interpretarse y aplicarse de suerte que no se haga de ellas cláusulas verdaderamente lesivas ni que conduzcan a resultados absurdos. La exigencia de que la reclamación se lleve a cabo dentro de un plazo determinado, es decir, con una acotación temporal previa e indiscriminada, puede ser admisible y no plantará problema cuando la acción y el resultado dañoso son coetáneos o próximos en el tiempo. Pero es problemática aquella limitación cuando el resultado dañoso se detecta bastante tiempo después, más allá de los plazos a que la póliza se circunscribe, porque entonces daría al traste con la finalidad del seguro y, sobre todo, con los derechos de los terceros perjudicados.

La hipótesis a que nos enfrentamos aquí es singular porque se trata de un daño que más que permanente, en el sentido habitual del término, como resultado continuado derivado de una sola acción, en este caso, es un daño permanentemente renovado con nuevas acciones -en las diversas unidades de las obras- que reiteran el daño que se hace así más que permanente, repetido. Cada vez que se reanudan los trabajos, cada vez que se accionan las máquinas, o cada vez que se acomete una nueva unidad de obra reaparece el daño, o mejor, la fuente del daño.

Y aún si se entendiese como daño continuado, bajo una estimación unitaria, cuando la actividad dañosa se prolonga más allá del tiempo previsto para hacer efectiva la reclamación, no tiene sentido exigir que se denuncie cuando aún el daño no ha concluido y, por consiguiente, el perjudicado no está en condiciones de poder reclamar porque las consecuencias de un daño reiterado y cuya fuente se reactiva y renueva día a día - durante dos años, al menos- no pueden ser conocidas. Si el asegurador se libera de sus deberes indemnizatorios por esa eventualidad no imputable al tercero perjudicado estaría obteniendo ventaja de una cláusula puesta en su beneficio que deviene inaplicable en casos determinados y peculiares, so pena de dar eficacia a una cláusula que, por esas circunstancias, deviene lesiva para el perjudicado.

Súmese a lo dicho que, en el caso que enjuiciamos, interfiere el ejercicio de la acción civil la pendencia de un proceso penal sustanciado por los mismos hechos y que, por ende, cierra el paso a la reclamación civil (art. 114 de la LECrm), proceso penal que se da por definitivamente terminado por Auto de la Sección 5ª de esta Audiencia de 21 de junio de 2011 .

2. La cláusula 8 de la póliza dice que la cobertura queda limitada a los siniestros que se produzcan durante su vigencia, siempre que la reclamación del perjudicado tenga lugar en el plazo de un año desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato, o en su defecto, de su período de duración, todo ello sin perjuicio del deber del tomador del seguro o del asegurado de comunicar a la compañía el acaecimiento del siniestro dentro del plazo de siete días de haberlo conocido, tal y como establece el artículo 16 de la Ley de Contrato de Seguro .

De los autos resulta que la actividad de las máquinas causante del daño en las personas se remonta a enero de 2005; el dato no ofrece duda si se consultan los documentos de autos que ponen de manifiesto las quejas más tempranas como la denuncia formulada por el centro médico POVISA a la Guardia Civil el 4 de febrero de 2005 (t.I., fol.64); a partir de aquí, se pueden seguir diversos documentos expresivos de quejas, informes y resoluciones administrativas a lo largo del año 2005. Luego ninguna duda cabe de que el siniestro tiene su producción en el año 2005 y, por ende, bajo la cobertura temporal del seguro estipulado con Generali.

El otro requisito de la cláusula antes transcrita se refiere a que la reclamación del perjudicado tenga lugar en el plazo de un año desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato, o en su defecto, de su período de duración. No dice la cláusula de qué tipo de reclamación se trata y ante quién ha de hacerse, ambigüedad o laguna que debe interpretarse a favor de perjudicado; es claro, en este caso, que los perjudicados acudieron con sus protestas y reclamaciones ante la Administración. Difícilmente puede exigirle al perjudicado, urgido por su necesidad de protesta, acuciado por el interés de que sean adoptadas medidas correctoras o suspendida la actividad dañina, se detenga a indagar cuál sea la aseguradora para reclamar frente a ella, que, por otra parte, no va a poner remedio a la actividad dañina. Por ello, debe admitirse esa primera reclamación que pone de manifiesto el daño ante quien lo causa o ante las autoridades administrativas que pueden intervenir, lo que supone, de entrada, la protesta contra un daño que se empieza a padecer y soportar; será de cuenta del asegurado trasladar la noticia a su aseguradora. Precisamente, la propia cláusula deja a salvo y recuerda este deber de comunicación del asegurado a su aseguradora.

Luego hemos de tener por hecha la reclamación en tiempo, dado que tuvo lugar durante la vigencia del contrato. Ello al margen de insistir en lo ya dicho; el cumplimiento de esos plazos posteriores a la vigencia del contrato no pueden mantenerse como exigencia inflexible cuando el daño se prolonga en el tiempo y los perjudicados necesitan también tiempo para evaluar y determinar el propio daño de modo que se encuentre en disposición de reclamar con base en una lesión o daño ya concluso, susceptible de ser evaluado pericialmente y fundamentar una pretensión en vía judicial. Otra interpretación llevaría a hacer lesiva para el perjudicado -y para el asegurado- una cláusula concebida en interés de la aseguradora.

Cumple citar y recordar la doctrina establecida en la STS de 14 de febrero de 2011 ; en sintonía con la postura mantenida por una destacada doctrina científica, recuerda la sentencia del Alto Tribunal de 3 de julio de 2009 en la que se declaraba 'que la deuda de indemnización nace de manera inmediata cuando se verifica el hecho dañoso del que deriva, y que es la causa del siniestro que se encuentra en el origen de la obligación derivada de la responsabilidad civil. Como a partir del momento en que se produce el hecho dañoso, el patrimonio del asegurado se ve gravado por el adeudo generado por aquel y surge el débito de responsabilidad, ha de concluirse que el siniestro en el seguro de responsabilidad civil coincide con el nacimiento de la deuda generada por el hecho dañoso.'

Con referencia a la anterior redacción del art. 73 de LCS , cita también la sentencia de 14 de junio de 2002 que había declarado que 'la jurisprudencia de esta Sala interpretaba dicho artículo identificando siniestro con hecho causante y no con reclamación del perjudicado, lo que implica en que el deber de indemnizar nazca desde que se originan los daños y como reacción frente a ellos.

Con arreglo a este criterio, las cláusulas de delimitación temporal o 'claims made' que buscan desplazar la deuda de responsabilidad al momento en que se produce la reclamación, al margen del seguro vigente al producirse el siniestro, han sido aceptadas por la jurisprudencia únicamente en tanto fueran en beneficio y no perjudicaran los derechos del asegurado o perjudicado, reputándose como lesivas en caso contrario ( SSTS de 20 de marzo de 1991 y 23 de abril de 1992 , la cual declara que una interpretación contraria llegaría al absurdo de excluir de la cobertura daños causados en fecha próxima a la expiración de la póliza pero que los asegurados no hubieran podido comunicar a la aseguradora porque nada se les habría reprochado ni reclamado todavía). Como declara la STS de 14 de julio de 2003, RC n.º 3482/1997 , aunque la de 8 de septiembre de 1998 , RC n.º 1326/94 (citada por la recurrente), atendió a la cobertura por reclamación durante la vigencia de la póliza con independencia del momento en que se hubiera producido el hecho causante, lo hizo en beneficio del asegurado, respecto de una póliza que no añadía delimitación temporal alguna del hecho causante y descartando que la comunicación de la reclamación a la aseguradora fuera del plazo de vigencia de la póliza pudiera menoscabar la acción directa del tercero perjudicado.'

Como sentencias de igual doctrina cita también las SSTS de 28 de enero de 1998 , RC n.º 3279/1993 Y la STS de 10 de noviembre de 1995 , RC nº 1726/92 .

Pues bien, dicho lo anterior, la misma sentencia -14 de febrero de 2011 - que venimos citando aborda la cuestión desde la perspectiva de la nueva redacción dada al art. 73 de la LCS por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, 'pues, según declara la STS de 14 de julio de 2003 , antes citada, la adición de un segundo párrafo al artículo 73 LCS por la D. Ad . 6ª.5 de la Ley 30/1995 , de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados solo demuestra que para la ley las cláusulas en cuestión tienen hoy el carácter de 'limitativas de los derechos de los asegurados' (la norma misma les atribuye expresamente esa naturaleza) y por tanto 'admisibles' conforme al art. 3 de la misma ley , esto es, con el requisito de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y tener que ser específicamente aceptadas por escrito.

B)En aplicación de este criterio jurisprudencial, la decisión de la AP fue correcta, pues las cláusulas que tienen por objeto prescindir del hecho causante y circunscribir la cobertura del seguro de responsabilidad civil a los supuestos en que la reclamación del perjudicado se hace y notifica a la compañía aseguradora dentro del periodo de vigencia del contrato, lejos de delimitar el riesgo cubierto lo que implican es una restricción de los derechos del asegurado y del perjudicado, razón por la que su validez, tanto bajo la vigencia del artículo 73 LCS anterior a la reforma operada por la LOSSP de 1995 (LA LEY 3829/1995) 'aplicable por razones temporales-, como a partir de la entrada en vigor de esta, se encuentre condicionada al cumplimiento de los requisitos que contempla el artículo 3 LCS ...'

Por su parte, en un supuesto de cláusulaclaim madecontenida en póliza de seguro de responsabilidad profesional de abogado, en el que la parte recurrente pretendía la condena de la aseguradora que tenía concertado el contrato de seguro en la fecha en la que se produce la negligencia profesional, pese a que según la se deducía que la aseguradora solo sería responsable si se le hubiese comunicado el siniestro durante la vigencia de la póliza - lo que no ocurrió- porque el asegurado el asegurado aguardó a que culminase el 'iter' procesal económico administrativo para constatar si su pretensión podía prosperar, y una vez que ganó firmeza la declaración de que había interpuesto extemporáneamente el recurso, lo notificó a la aseguradora que en ese momento tenía vigente el contrato, la STS de 19 de junio de 2012 declara recuerda que 'establece la doctrina de esta Sala: ...las cláusulas de delimitación temporal o 'claims made' que buscan desplazar la deuda de responsabilidad al momento en que se produce la reclamación, al margen del seguro vigente al producirse el siniestro, han sido aceptadas por la jurisprudencia únicamente en tanto fueran en beneficio y no perjudicaran los derechos del asegurado o perjudicado, reputándose como lesivas en caso contrario ( SSTS de 20 de marzo de 1991 y 23 de abril de 1992 , la cual declara que una interpretación contraria llegaría al absurdo de excluir de la cobertura daños causados en fecha próxima a la expiración de la póliza pero que los asegurados no hubieran podido comunicar a la aseguradora porque nada se les habría reprochado ni reclamado todavía). STS, Civil sección 1 del 14 de Febrero del 2011. Recurso 1750/2006 . Igualmente STS, Civil sección 1 del 30 de Julio del 2007. Recurso: 3213/2000 .'

2. El segundo motivo atañe a la naturaleza del riesgo cubierto; según la apelante, el objeto son los equipos de movimientos de tierras sin excavación ni explosiones. Lo cierto es que las cláusulas 3 y 5 no permiten la exclusión pretendida pues la primera (riesgo primero, de obligada contratación) extiende la cobertura a la obligación de indemnizar a terceras personas que hayan sufrido daños personales y/o materiales, así como perjuicios consecuenciales que puedan derivarse de estos, causados involuntariamente durante el período del seguro a consecuencia de la actividad del asegurado. La segunda (garantía primera, cobertura básica de obligada contratación), los daños causados con ocasión del ejercicio de sus funciones por las acciones u omisiones culposas o negligentes de los empleados y representantes del asegurado, así como de todas aquellas personas de los que este deba responder. Ello con independencia de que los ruidos que son fuente del daño se supone que no provienen todos ellos de excavaciones y explosiones, de modo que se plantea un arduo problema de discriminación sobre la procedencia de ruidos ocasionados por una obra de envergadura y largamente prolongada en el tiempo.

Lo anterior va unido a la alegación por la aseguradora de que no se han identificado ni en la demanda ni a lo largo del juicio, qué máquinas concretas han sido utilizadas en la obra, por lo que difícilmente podrá afirmarse que son las aseguradas por Generali. Es claro que no puede exigirse al perjudicado que pruebe que las máquinas que trabajaban eran las aseguradas. Es prueba que, en rigor, está fuera de su alcance; ni puede saber o imaginar al tiempo de ocurrir los hechos que el seguro se contrae al uso de unas máquinas determinadas ni que las máquinas comprendidas en el seguro son las que están trabajando. La cercanía y facilidad de la prueba ( art. 217.7 LEC ) está del lado del asegurado y, en caso de la aseguradora, que podrán probar que las máquinas que trabajaban eran otras distintas.

En todo caso, cualquier disquisición al respecto debe quedar zanjada por la propia pericia practicada a instancia de la aseguradora (RTS tasadores de seguros) que en su dictamen dice (vid. t.IV fol.1907) que 'en el desarrollo de sus trabajos el asegurado empleó tanto maquinaria asegurada por la presente póliza, como no asegurada (como en el caso de las perforaciones, que se suelen utilizar en obras como las que nos ocupa para realizar las perforaciones que se precisan para la colocación de las cargas explosivas). Dicho esto, en cuanto a la maquinaria objeto de seguro, y en concreto, en lo que respecta a las retroexcavadoras, no solo las empleó para el movimiento de tierras, sino que al dotarlas de martillos picadores también las empleó en trabajos de excavación y/o desmonte.'

No hay precisión acerca de en qué medida y proporción hayan actuado las máquinas aseguradas y las que no estaban incluidas en el seguro; luego no cabe hacer distinción ni exclusión alguna. Basta con saber que las que aparecen identificadas en la póliza sí han tomado parte activa en los trabajos de la urbanización.

3. La discusión que plantea la parte sobre el concepto de 'contaminación acústica' con sus referencias normativas que contienen y desarrollan el concepto, para afirmar al final que la responsabilidad por aquel tipo de contaminación no estaba contratada, excepción o motivo de oposición a la pretensión actora no planteó con la perspectiva jurídica que en el recurso se hace en torno al citado concepto. Pero es que, al margen de lo dicho, es cierto que la póliza no define qué entiende, a efectos de cobertura, lo que sea contaminación acústica, y tal laguna, si afecta a una exclusión de cobertura, no puede quedar indefinida, pendiente de concreción o remitida esta a textos que no constan en la propia póliza.

4. La asegurada sostiene que la franquicia, aplicada por la juez en la cuantía de 660 euros, debe elevarse a 90.000 euros en aplicación de lo dispuesto en la cláusula 8-2, porque ha habido un retraso por parte del tomador en la comunicación a la compañía por parte del tomador desde que tuvo conocimiento de la reclamación.

No podemos compartir este criterio. Hay una cuantía general y otras adicionales. Nada hay que objetar a la primera, pero la segunda depende de conductas negligentes del tomador que retrasa el cumplimiento de una obligación legal, lo que da lugar a que haya de sufrir las consecuencias y perjuicios que deriven de ese retraso ( art. 16 LCS ), pero se trata de una consecuencia que solo recae o debe recaer sobre quien incumplió el deber, no sobre el tercero perjudicado, que solo sufre el recorte, en lo que a la compañía se refiere, de la cuantía prevista inicialmente, so de las adicionales impuestas por vía de sanción que pesa sobre el tomador,

5. En relación con el nexo de causalidad entendemos que la apelante se limita exclusivamente a don Fernando , único al que la sentencia reconoce, como vinculadas al siniestro, unas patologías adicionales a los daños morales, únicos que de modo general admite respecto de los demandantes.

Respecto del citado Sr. Fernando hemos de anticipar que no es argumento para cuestionar la indemnización concedida que su baja sea posterior al cese de la relación contractual de la aseguradora, pues lo que importa es que ese baja traiga causa de la actividad de Guimarey como fuente del daño.

El informe del médico forense se emite el 9 de febrero de 2006 (t.I, fol. 226-227); en él se diagnostica un trastorno ansioso reactivo que relaciona con el ruido constante que se manifiesta con insomnio e irritabilidad. El nexo de causalidad lo establece la médico forense fundamentalmente con base en el factor de vinculación temporal, por lo que, en ausencia de otros factores favorecedores de ansiedad admite el nexo causal total entre el ruido de las obras y el trastorno de ansiedad. Sin embargo, el mismo informe desvincula el síndrome de apnea obstructiva del sueño como trastorno que obedezca a los ruidos, dado que aquel padecimiento es de naturaleza orgánica.

El anterior informe viene corroborado por otro del centro médico Povisa, emitido por el doctor Carlos Alberto , médico psiquiatra (t.I, fol. 299-300), que diagnostica el 12-2-2006 trastorno por ansiedad, con seguimiento hasta el 29-11-2006, fecha en la que persiste la sensibilidad del problema que le hizo acudir a la consulta.

No vemos que la prueba aportada al rollo ya en esta segunda alzada ermita discrepar de los informes emitidos y de las conclusiones de la juez de instancia. En el informe emitido por la Dirección General de la Guardia Civil, consta una baja entre 1995 y 1996 por operación de hernia discal lumbar, así como baja por apnea del sueño al que se añadió trastorno de ansiedad, con aportación de informes médicos, algunos ya conocidos y obrantes en autos. Nada de lo que de tal prueba resulta desdice las conclusiones médicas ya referidas en torno al trastorno de ansiedad. Si el objetivo de esta prueba es el buscar una vinculación de dicho trastorno a otros antecedentes y su ajenidad respecto de los quebrantos sufridos como consecuencia de la actividad ruidosa de las obras, no cabe sino afirmar su ineficacia, su resultado fallido.

Del interrogatorio a que se somete a la médico forense se desprende que la idea es asociar el insomnio al previo padecimiento de la apnea y a la dificultad de conciliar el sueño con el uso de la mascarilla. Sin embargo, aquella explica la atribución del insomnio a una especie de acumulación de nerviosismo a cauda del ruido de forma que llegan a la hora de dormir llegan con un cuadro de ansiedad que les impide conciliar el sueño.

Por lo demás, nada tenemos que objetar a la cuantía de las indemnizaciones fijadas en la sentencia recurrida, que estimamos proporcionada habida cuenta la dimensión temporal de las inmisiones que abarca un período de dos años y el quebranto que supone en el ámbito de la intimidad del hogar.

6. Alude también la recurrente a las deficiencias de las mediciones de ruido.- No creemos que pueda ponerse reparo serio a las mediciones hechas. No puede obviarse la corroboración y explicaciones dadas por quienes las practicaron hechas en el curso del juicio.

Las declaraciones de los agentes de la policía municipal que practicaron las mediciones no pueden sino llevarnos a la conclusión de que no hay razón para que sus mediciones no sean fiables; así: a) Los agentes explican las condiciones en que hacen las mediciones desde el interior de la vivienda, en medio de la habitación, con las persianas bajadas. b) Que por razón de la configuración de las actas no conste el calibrador no significa que no se haya empleado, como manifiestan los agentes, que afirman su utilización anterior a las mediciones. c) Otro de los agentes (el que declara en segundo lugar) aseveró que el sonómetro estaba debidamente calibrado. No se hacían mediciones cuando se comprobaba que las fuentes de ruido eran diversas. d) El tercero de los agentes da explicaciones sobre la técnica seguida; después de medidos el máximo y mínimo L, se procede a hacer tres mediciones con espacios de tiempo intermedios (tercero de los agentes que declaran).

El testigo Anibal , agente del Seprona, declara sobre las mediciones que hizo dentro del acuartelamiento con técnica similar a la de los agentes de la Policía Local (en el centro de la habitación, con persianas bajadas y saliendo de la habitación). Lo mismo cabe decir de las precisiones hechas por el perito en relación con el ruido ambiente y su toma en consideración a la hora de hacer las mediciones.

En relación con las preguntas relativas a las personas a quienes se daba o no copia de las actas de medición, nos parece cuestión que resulta indiferente a los efectos de determinar la corrección de las pruebas en el dato que interesa que es saber si, efectivamente, los niveles permitidos se sobrepasaban.

CUARTO.-Recurso de Axa.-

Versa también el recurso de esta seguradora sobre la vigencia temporal de la cobertura contratada por Guimarey. Su seguro fue estipulado una vez concluyó la relación con la aseguradora que le precedió en la cobertura, es decir, Generali. Como ya hemos visto, el con esta se mantuvo entre el 30 de julio de 2003 a 30 de julio de 200, con la aseguradora Axa se celebra contrato cuya cobertura va de 30 de agosto de 2005 a 3 de agosto de 2008. La cláusula que regula el ámbito temporal de la cobertura del seguro de responsabilidad civil dice que la póliza ampara los daños ocurridos durante la vigencia de la misma y reclamados durante ese mismo período o en el plazo máximo de dos años a contar desde la terminación de la última de sus prórrogas o, en su defecto, de su período de duración, así como desde la anulación o rescisión de la póliza.

Axa entiende que no concurre ninguna de las dos exigencias de la cláusula. Por una parte, porque el daño no surge durante la vigencia de la póliza sino que es anterior, y, por otro lado, la reclamación no se ha hecho en los plazos a que la cláusula se refiere. Como ya hemos visto, el daño data de enero de 2004; es, por tanto, anterior al comienzo de los efectos de la póliza (agosto de 2005) y la reclamación contra Axa, según esta, se formula más de dos años después del vencimiento de la póliza.

Respecto del primer extremo, debemos advertir, por de pronto, y en lo que es una interpretación literal estricta de los términos de la cláusula, que lo que esta dice es que quedan cubiertos losdaños ocurridosdurante la vigencia de la póliza, y no hace precisión alguna acerca de que hayan dado comienzo dentro de aquel marco temporal. En principio, y por lo que concierne al tercero perjudicado, no debe excluirse la cobertura en cuanto se trata de daños ocurridos durante la vigencia de la póliza. Cosa distinta es que la sociedad asegurada no hubiera participado a la aseguradora las circunstancias del caso, es decir, que había reclamaciones ya hechas por causa de un daño debido a las mismas obras ni que una vez se produjeron las primeras reclamaciones frente a Guimarey ante las autoridades administrativas nada hubiese participado la asegurada a su aseguradora. Pero esta es una cuestión que configura una excepción de orden personal entre partes contratantes, un incumplimiento de deberes contractuales entre partes que no es oponible por la aseguradora al tercero perjudicado.

Además de remitirnos a las antes citadas SSTS de 14 de febrero de 2011 y 19 de junio de 2012 , citadas a propósito del recurso de Generali, debemos tener en cuenta la STS de 30 de julio de 2007 , en la que se explica: 'B) Sin embargo, el carácter limitativo y la consiguiente invalidez parcial de la cláusula controvertida constituye sólo un razonamiento auxiliar de la sentencia impugnada. Dada la falta de efecto útil del recurso de casación derivada de la equivalencia de resultados entre un recurso estimatorio y un recurso desestimatorio, no cabe la declaración de haber lugar a éste. En efecto, la sentencia recurrida se apoya como razón operativa en que el conocimiento por parte del asegurado del hecho determinante de la responsabilidad con anterioridad al contrato no puede ser considerado como un hecho que pueda ser propuesto por vía de excepción a los terceros que ejercitan la acción directa como perjudicados, dado que esta acción es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado ( art. 76 LCS ).

El conocimiento previo de la existencia de un hecho generador de responsabilidad por parte del asegurado constituye un hecho ligado a la conducta de éste. En ciertas circunstancias, puede ser demostrativo de un incumplimiento del deber que tiene aquél de declarar las circunstancias por él conocidas que pueden influir en la valoración del riesgo o de la concurrencia de una conducta dolosa o gravemente negligente en la contratación. Es lugar común en la doctrina que no es susceptible de ser opuesta al perjudicado una excepción fundada en el incumplimiento del deber de declaración de riesgo, tanto antes de la conclusión del contrato ( artículo 10 LCS ), como durante la vigencia de éste ( artículo 11 LCS ). La jurisprudencia, asimismo, considera como excepción no susceptible de ser opuesta al perjudicado el dolo del causante del daño ( STS de 20 de julio de 2005 ). El conocimiento por el asegurado del hecho causante del daño con anterioridad a la vigencia del seguro constituye una circunstancia equiparable a las que se acaban de enunciar, pues exige probar la existencia de un hecho vinculado a la conducta del asegurado («que el asegurado conociera o pudiera razonablemente haber conocido») y no comporta una delimitación de la cobertura establecida en abstracto, que incluye los hechos anteriores a la vigencia de la póliza, sino la exclusión de un concreto siniestro fundada en la conducta subjetiva del asegurado como índice de la ausencia de incertidumbre respecto a la producción del siniestro.

La conceptuación de ciertas excepciones como objetivas y oponibles al perjudicado por hallarse fundadas en la ley o en la voluntad paccionada de las partes, concebida especialmente para el supuesto en que el asegurador opone al perjudicado causas de exoneración de la responsabilidad del asegurado o hechos sobrevenidos que determinan la extinción de la relación obligatoria, no resulta aplicable a este supuesto, en que el hecho que se opone se funda en la alegación de una conducta del asegurado consistente en el conocimiento previo del siniestro, o en la posibilidad de haberlo tenido, pero no, en palabras de las SSTS de 7 de mayo de 1986 y 2 de diciembre de 1998 , en una circunstancia objetiva determinante del evento dañoso.

Esta es la interpretación que sustancialmente acoge la sentencia recurrida, por lo que no puede entenderse cometida la infracción denunciada. Resulta, en definitiva, improcedente examinar si se ha probado que el asegurado conocía o había podido conocer razonablemente el siniestro con anterioridad a la fecha de efectividad de la póliza, dado que estamos en presencia de una acción directa ejercitada por los perjudicados y no ante una acción de repetición ejercitada por la aseguradora frente al asegurado.'

QUINTO.- Por consiguiente y a la vista de todo lo razonado hasta aquí, concluimos que la sentencia de instancia debe ser confirmada.

El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar los recurso de apelación interpuestos y ser rechazada la pretensión impugnativa de las dos aseguradoras apelantes, se imponen a las mismas las costas de esta segunda instancia.

SEXTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'. Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tienen por perdidos los depósitos constituidos por las aseguradoras para recurrir, a los que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al desestimar los recursos de apelación interpuestos porAXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. TICIANO ATIENZA MERINO y;GENERALI ESPAÑA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el Procurador D. EMILIO JOSÉ ÁLVAREZ PAZOS debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos Juicio Ordinario número 546/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de Vigo, con imposición de las costas de esta segunda instancia a las recurrentes.

Se declara la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.