Sentencia CIVIL Nº 379/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 203/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0162438
Recurso de Apelación 203/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1286/2013
APELANTE: TRANSPORTES VALENTIN DE LUCAS S.L.
PROCURADOR D./Dña. SUSANA GOMEZ CASTAÑO
APELADO: CISTER S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARINA QUINTERO SANCHEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS
SENTENCIA Nº 379/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1286/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid a instancia de TRANSPORTES VALENTIN
DE LUCAS S.L. apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. SUSANA GOMEZ CASTAÑO
y defendido por Letrado, contra CISTER S.A. apelado - demandante, representado por la Procuradora
Dña. MARINA QUINTERO SANCHEZ y defendido porLetrado; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de febrero de 2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr.. D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

Antecedentes

PRIMERO. Por Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11 de febrero de 2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda interpuesta por la mercantil TRANSPORTES VALENTIN DE LUCAS S.L, representada por la Procuradora Sra. Gómez Castaño, contra la mercantil CISTER S.A, representada por la Procuradora Sra. Quintero Sánchez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la citada demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición a la actora de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO. Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de julio de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de septiembre de 2017

CUARTO. En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia de instancia que desestima, en el sentido que se recoge en el primero de los antecedentes de hecho consignados ut supra , la demanda de juicio ordinario de reclamación de cantidad por obras ejecutadas origen del presente procedimiento, en base a determinadas consideraciones de las que se hará mención, por su relación con este trámite impugnativo, en los siguientes razonamientos jurídicos, se interpone recurso de apelación por la parte actora, cuyos motivos son los que se van a pasar a analizar seguidamente, no aceptándose por esta Sala los fundamentos de derecho asentados en aquella resolución judicial en todo lo que se opongan a los aquí desarrollados.



SEGUNDO. Antes de entrar a examinar el recurso de apelación interpuesto, deviene necesario a efectos jurídicos hacerlo en orden a la supuesta causa de inadmisibilidad del mismo puesta de manifiesto por la parte apelada en su escrito de oposición y basada en la infracción de lo dispuesto en el artículo 227.2 de la LEC .

Esta inadmisibilidad no puede acogerse.

Establece el referido artículo 227 de la LEC que '1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate. 2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular [...]'.

El hecho de que la Juzgadora de instancia dictase un auto de inadmisión del recurso de apelación y firmeza de la sentencia dictada no es óbice para que después pudiera acordar su nulidad al percatarse de que el requerimiento que creía incumplido se había cumplido en tiempo y forma, puesto que lo establecido en el número 1 del precepto transcrito lo es 'sin perjuicio' de lo dispuesto en el segundo, de manera que aunque la parte apelante no hubiese interpuesto el recurso de queja contra el citado auto, esa segunda vía permanecía incólume, máxime cuando esa queja resultaba innecesaria a la vista de la apertura del trámite de nulidad efectuada por el Juzgado.

El dato de haber recaído ya sentencia tampoco representa obstáculo alguno para la declaración de nulidad referida, pues, como bien razona la Juez a quo en el auto resolutivo del recurso de reposición interpuesto contra la providencia otorgando audiencia a las partes sobre esa posible declaración, 'debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la sentencia recaída en este procedimiento no es firme y que, además, el defecto de nulidad observado afecta al trámite del recurso de apelación y no a ninguna actuación anterior al dictado de la sentencia, todas aquéllas permanecerán inalteradas; estas circunstancias obligan a que la limitación contenida en el número 2 del artículo 227 de la Ley Procesal se interprete en la forma que sea más acorde con la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva que se erige en principio máximo cuando, como en este caso, se trata de privar o facilitar a las partes el acceso a la Segunda Instancia'.

Este criterio se muestra respetuoso con la doctrina emanada del Tribunal Constitucional al respecto, y que se contiene resumida en su Sentencia 231/2012, de 10 de diciembre , al decir que 'el Tribunal ha afirmado de manera constante que el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes'; que 'conforme al principio pro actione , los cánones del control de constitucionalidad de las decisiones judiciales son más estrictos cuando se trata de acceso a la jurisdicción, a diferencia de aquellos supuestos en los que el recurrente ha obtenido ya una primera respuesta judicial'; y que 'el derecho a la jurisdicción no consiente interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales caracterizadas por el rigorismo, el formalismo o la desproporción entre los fines que preservan y la consecuencia del cierre del proceso que conllevan, con eliminación u obstaculización injustificada del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la pretensión a él sometida'.

Evidentemente, ni la sentencia dictada era firme habida cuenta del trámite de nulidad desarrollado, ni el auto declarando ésta carece de motivación como también denuncia la parte apelada. De una simple lectura del mismo se desprende todo lo contrario, pues allí se razonaba que a pesar de haberse cumplido en tiempo y forma el requerimiento de pago de tasa por la apelante se dictó el auto de inadmisión del recurso de apelación, viciándolo entonces de nulidad. La STC 9/2015, de 2 de febrero , afirma que 'según reiterada doctrina constitucional, el deber de motivación que pesa sobre los órganos judiciales ``no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, la ratio decidendi , de manera que no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial## (entre otras muchas, SSTC 144/2007, de 18 de junio, FJ 3 , y 126/2013, de 3 de junio , FJ 3)'.



TERCERO. Alega la parte apelante como primer motivo de su recurso la infracción procesal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ante la falta de práctica de prueba legalmente admitida.

El motivo debe desestimarse.

En cuanto a la declaración testifical a que se refiere este motivo, ya tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal en su auto de fecha 19 de mayo de 2017 (contra el que no se interpuso recurso de reposición), en cuyo razonamiento jurídico único se recogía literalmente lo siguiente: 'Establece el artículo 283.2 de la LEC que ``tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos##. Por su parte, el artículo 435.1 de la LEC dispone que ``sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas: [...] 2.ª Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas##, y el artículo 460.2 del mismo texto legal , que ``en el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: [...] 2.ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales##.

Examinado el procedimiento y visionados los actos de la audiencia previa y el juicio, ha de entenderse que la causa por la que no pudo practicarse la prueba testifical pretendida fue el señalamiento por la parte proponente de una dirección de la testigo en la que la citación no dio resultado positivo, sin que pueda trasladarse la responsabilidad por el desconocimiento de tal hecho al Juzgado, sino a la propia parte, que dejó transcurrir el tiempo sin tomar conocimiento procesal de la situación ni solicitar se practicasen las averiguaciones correspondientes para la localización efectiva de aquélla, haciéndolo ya extemporáneamente en el acto del juicio. Por ello, la causa de no haberse podido practicar dicha prueba es imputable a la solicitante, considerando esta Sala ajustada a derecho la decisión de la Juzgadora a quo en orden a no acordarla como diligencia final ( artículo 460.2.2.ª de la LEC ), máxime cuando, aunque la causa hubiere sido ajena a la parte proponente, la Magistrada de instancia ostentaba la facultad (``podrá el tribunal##, dice el artículo 435.1 de la LEC ) de practicarla o no como tal diligencia, y lo cierto es que no la consideró necesaria a los efectos del proceso habida cuenta de las testificales ya realizadas ( artículo 283.2 de la LEC ), criterio que comparte este Tribunal.

No se puede entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la solicitante, pues reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional declara incompatible la indefensión con la pasividad de la parte que la alega (por todas, la STC 82/1999 )'.



CUARTO. Alega asimismo la parte apelante como segundo y último motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba.

Este motivo debe estimarse parcialmente.

Efectivamente, en orden a la sobre-excavación efectuada afirma la sentencia recurrida que 'dadas las características de la obra, es evidente que son trabajos vinculados a avatares de la propia construcción que podían haber sido perfectamente previstos por la entidad demandante dadas las características del terreno en que se ubicaba'; y que 'si estimaba necesaria la realización de un estudio geotécnico debió acometerlo o instar a la propiedad para su elaboración, y si el proyecto presentado era incompleto o insuficiente en este punto debió advertirlo'. Este criterio, que introduce elementos valorativos claramente apelables precisamente por tal inclusión, no resulta razonable ni puede ser compartido por la Sala, pues la responsabilidad que en él se achaca a la empresa constructora es indudable corresponde a la mercantil encargada por la propiedad de realizar el proyecto y dirigir la obra ( artículos primero, A ), dos, del Decreto 462/1971, de 11 de marzo , por el que se dictan normas sobre la redacción de proyectos y la dirección de obras de edificación, y 12.3.b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), dato objetivo que no puede obviarse por el hecho de no haberse demandado a dicha sociedad, sin perjuicio de la acción de repetición que pueda ejercitarse en su caso. El propio contrato (documentos números 1 de la demanda monitoria y 8 de la contestación a la demanda principal) establecía en su cláusula primera que 'el adjudicatario se compromete a llevar a cabo el objeto del contrato [...] con estricta sujeción al proyecto presentado por la propiedad'; y que 'las condiciones técnicas están incorporadas al proyecto, al cual deberá ceñirse'. De esta forma, habiendo quedado plenamente acreditado en las actuaciones (especialmente por el informe del proyectista y director de obra señor Roman -documento número 7 de la demanda monitoria- y su declaración testifical consecuente en el acto del juicio, cuyos parámetros son perfectamente valorables conforme a las reglas de la sana crítica según permiten los artículos 326 y 376 de la LEC ) la inexistencia de estudios específicos sobre el particular, los problemas que presentaba el terreno no previstos en el proyecto y la realización de una excavación extraordinaria no esperada -y en la forma en que se hizo- pero absolutamente necesaria para llevar a buen fin el objeto del contrato, no resulta de recibo jurídicamente imputar la responsabilidad de dicha sobre-excavación a la contratista, sin que por tanto pueda compartirse por este Tribunal la afirmación contenida en la sentencia impugnada en orden a que se trata 'de actuaciones que hubo que acometer para llevar la obra a buen fin en el propio ámbito del contrato'. En este sentido, el hecho de que la firma del contrato se retrasase en el tiempo por cuestiones ajenas a este pleito dando lugar a que con anterioridad a ella apareciese y se solucionase el problema sin que en el documento contractual se hiciese constar nada sobre el particular a efectos económicos, no significa que la constructora asumiese el coste de la excavación efectuada de más, pues el acuerdo obligacional es lógicamente anterior al inicio de las obras por mucho que simplemente se formalizase después, imponiendo la inercia de la relación a firmar el documento inicialmente pactado. De aquí que las reticencias que también expresa la resolución judicial de instancia sobre este aspecto concreto no puedan considerarse procedentes.

En cuanto a las otras dos partidas reclamadas, recoge la sentencia recurrida que 'se trata, igualmente, de trabajos que tuvieron que ejecutarse como consecuencia de actuaciones en la obra de la propia demandante'; y que 'se trata de la reconstrucción de varios muros que se desprendieron durante la ejecución de las obras, se ignora si por su propio deterioro (no se ha practicado prueba suficiente al respecto) o por las propias obras, en todo caso corresponde a la actora haber adoptado las medidas de seguridad necesarias para evitar el derrumbamiento o haber previsto, tras sus visitas a la zona, que los muros podían verse afectados por la construcción'. En este aspecto, la Sala entiende que la apreciación probatoria realizada por la Juzgadora a quo sí resulta ajustada a los parámetros de la lógica, la razón ( artículo 218.2 de la LEC ) y la sana crítica (como criterio general que ilumina todo el contexto de la apreciación probatoria judicial no tasada), sin que el intento de la apelante de sustituir dicha valoración por la suya propia en base a la conclusión que ella misma obtiene de determinadas declaraciones testificales pueda soslayar el criterio objetivo judicial en relación a la carencia de prueba concluyente sobre las causas del desprendimiento. De todas formas, a diferencia de lo razonado en el párrafo anterior, la falta de diligencia de la constructora se evidencia si, como defiende ésta en el recurso, la caída de los muros fue 'consecuencia directa de la sobre excavación del terreno y del propio deterioro que ambas construcciones presentaban', pues el vaciado lo realizó ella y el deterioro aludido debía ser claramente perceptible.

En orden al conocimiento y consentimiento de las obras referidas ut supra por parte de la demandada, la sentencia impugnada afirma que 'la prueba practicada, ciertamente, no permite considerar que se trate de trabajos cuya ejecución hubiera sido consentida por la propiedad en cuanto a la asunción del coste derivado de los mismos'; y que 'la postura de la demandada ha sido constante y contundente cuando se le ha reclamado un sobreprecio por la contraria en el sentido de negarse al mismo (documentos números 12, 13, 26, 27, 28 [y] 29 de la contestación) alegando desconocimiento de los motivos y necesidad de tales trabajos e indicando que no se le pusieron en conocimiento en el momento oportuno y que no habían tenido noticia de los mismos hasta finalizada la construcción de la depuradora'. En este sentido, y en relación al exceso de excavación -en que se centra el recurso-, parece confundir la resolución judicial apelada el consentimiento sobre el coste económico de las obras realizadas, con el consentimiento sobre la ejecución de dichas actuaciones, que integran parámetros conceptuales distintos. Efectivamente, lo que queda acreditado en autos es la oposición rotunda de la parte demandada a asumir el importe reclamado, pero no que desconociera la realidad de lo construido y la aceptase tácitamente. Así lo reconoce la propia sentencia impugnada dentro de su argumentario cuando dice que 'ciertamente no puede afirmarse que la propiedad no hubiera tenido conocimiento de la necesidad de hacer una excavación extra y de que ésta se hubiera llevado efectivamente a cabo, pero esto no implica, como se ha dicho, que estuviera aceptando un sobrecoste por estos trabajos ni que este sobrecoste pueda repercutírsele'. Ese conocimiento de la propiedad confirmado judicialmente y no impugnado en este trámite de alzada (adverado incluso por el contenido de la primera certificación de obra que se le giró y donde ya se recogía el exceso de excavación susodicho -bloques documentales números 9 de la demanda monitoria y 9 también de la contestación a la demanda principal- como dato objetivo fuera de presupuesto, constatable y determinante de consecuencias económicas por mucho que se incardinase dentro de un pago a cuenta de la totalidad de la construcción) y su silencio al respecto, determinan precisamente que deba entenderse otorgada la autorización a que se refiere el artículo 1593 del CC -en el sentido amplio que interpreta la jurisprudencia por entender que esta norma no es de derecho necesario sino interpretativa de la voluntad de las partes (por todas, la STS 456/2012, de 12 de julio )- en orden al aumento de obra reclamado por la sobre-excavación, máxime cuando en el contrato no consta expresamente la voluntad de las partes sobre su exclusión específica.

Así, la propia resolución judicial recurrida recoge que 'se entiende que hay autorización por el hecho de llevar a cabo el contratista obras necesarias para la ejecución de la obra sin protesta del comitente o cuando se hace modificación a la vista, ciencia y paciencia del comitente sin formular oposición alguna a los cambios que se llevan a cabo'; y que 'en definitiva, lo que se pretende evitar es un enriquecimiento injusto del comitente'. A su vez, la STS 11/2001, de 23 de enero (invocada por la más reciente 372/2016, de 3 de junio) tiene declarado que 'reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 10 de junio de 1962 , 16 de febrero y 18 de abril de 1965 , 28 de marzo y 14 de octubre de 1996 y 23 de junio y 2 de julio de 1998 ) ha interpretado el art. 1593 del Código Civil en el sentido de que el principio de invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra-, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente recibiéndolas o aceptándolas con independencia de que sea a plena satisfacción del comitente'. Esto es lo ocurrido en el presente caso, donde se han realizado obras de excavación imprevistas no contempladas en el proyecto pero necesarias para el buen fin del encargo, aunque sin vinculación directa con el mismo, conocidas por la propietaria y recibidas a la postre por ella en beneficio propio, lo que ha de determinar la asunción de su pago.

De esta forma, debe estimarse parcialmente la demanda en orden a la partida referida al exceso de excavación y relleno correspondiente por su valor de 19.499,42 euros más IVA, es decir, 23.009,31 euros (documentos números 2 de la demanda monitoria y 24 y 25 de la contestación a la demanda principal), más su interés legal desde la interpelación judicial monitoria ( artículos 63.2.º del CCo y 1108 del CC ), sin que considere la Sala de aplicación al caso la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, por encontrarnos ante una deuda devengada de una actuación fuera de contrato.



QUINTO. Al estimarse parcialmente la demanda origen del presente procedimiento, no procede hacer expresa imposición de costas en la primera instancia en orden a la misma, de conformidad a lo establecido en el artículo 394.2 de la LEC .

Asimismo al estimarse parcialmente el presente recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña Susana Gómez Castaño, en nombre y representación de Transportes Valentín de Lucas, S.L., contra la sentencia de fecha once de febrero de dos mil dieciséis, dictada en los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número cuarenta y dos de Madrid bajo el cardinal 1286/2013, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y en su lugar acordamos estimar parcialmente la demanda presentada por la mencionada Procuradora en la representación que ostenta, contra Cister, S.A., condenando a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 23.009,31 euros incrementada con el interés legal desde la interpelación judicial monitoria, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas ni en la primera instancia, en orden a la demanda formulada por la parte actora, ni en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0203-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 203/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe .