Sentencia CIVIL Nº 379/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 202/2017 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0190733
Recurso de Apelación 202/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1395/2014
APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
PROCURADOR D./Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE
APELADO: D./Dña. Concepción
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO
SENTENCIA Nº 379/2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
En Madrid, a seis de octubre de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contratos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid,
seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Dª. Concepción , representada por el Procurador
D. Francisco Javier Pozo Calamardo y asistida de los Letrados Dª. Silvia Fernández Zatarain y D. Fernando
Clavijo Rasillo, y de otra, como demandado-apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (como
sucesor procesal de CATALUNYA BANC, S.A.), representado por el Procurador D. Armando García de la
Calle y asistido del Letrado D. Carlos García de la Calle.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Setenta y Tres de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario número 1395/2014, se dictó, con fecha 19 de octubre de 2016, sentencia con Fallo del siguiente tenor: 'Se ESTIMA en lo sustancial LA DEMANDA formulada por el Procurador Sr. Pozo Calamardo, en nombre y representación de Dª Concepción asistida del Letrado Sr PÉREZ DE Álamo y Fernández de Andrés contra CATALUNYA BANC S.A. REPRESENTADA POR EL Procurador St. García de la Calle y asistida del Letrado Sr. García de la Calle, declarando la anulabilidad por vicio en el consentimiento de las órdenes de suscripción adquiridos el 26 y 29 de octubre de 2011 por valor nominal de 32.000€ y que fueron objeto de canje el de 19 de junio de 2013, así como los 14 títulos de obligaciones subordinadas adquiridos el 13 de noviembre de 2008 por valor nominal de 7.000€ que fueron objeto de canje el mismo día, y de cuantos contratos de depósito y administración de valores estén relacionados con los anteriores condenando en todo caso a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a pagar o restituir la suma de 39.000€ con intereses legales desde la fecha de materialización de las inversiones. Simultáneamente, la actora restituirá a la demandada el importe percibido por la transmisión de las acciones en las que se convirtieron dichos productos financieros tras el canje obligatorio, esto es, 10.651,78€ por las preferentes y 5429,74€ por la deuda subordinada u las cantidades percibidas como intereses, pago de cupones o rendimientos, todo ello a determinar en ejecución de sentencia, todo ello con condena en costas'.



SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación Catalunya Banc S.A.



TERCERO. Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 28 de marzo del corriente año. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 4 de octubre de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal asume los Fundamentos de Derecho Primero a Octavo de la sentencia recurrida y acepta los Fundamentos Noveno (sobre consecuencias de la anulación) y Décimo (sobre costas).



SEGUNDO. Doña Concepción formulo demanda contra Catalunya Banc S.A. interesando la declaración de nulidad o anulabilidad, por vicio en el consentimiento, de la adquisición por compra, los días 26 y 29 de octubre de 2001, de participaciones preferentes de Caixa Catalunya (antecesora de Catalunya Banc S.A.) por valor de 32.000 euros y de la suscripción, el 13 de noviembre de 2008, de deuda subordinada de la misma entidad, por importe de 7.000 euros, con condena a la demandada a restituir a la actora 39.000 euros más intereses legales desde las fechas de las compras y suscripción de cada producto; con obligación de la actora de reintegrar a Catalunya Banc S.A. el importe percibido por la transmisión de las acciones en las que se convirtieron dichos productos financieros tras el canje obligatorio más las cantidades netas percibidas como intereses, pago de cupones o rendimientos. Y, subsidiariamente, se declarasen resueltos los contratos de compra y suscripción mencionados por incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales, con el efecto indemnizatorio que se interesó en el suplico de la demanda. Con condena en costas a Catalunya Banc S.A. en cualquiera de los casos.

La sentencia de la primera instancia estimó la pretensión principal de anulación de las compras y suscripción, con las consecuencias pedidas en la demanda, a excepción del carácter neto de las cantidades percibidas como intereses, pago de cupones o rendimientos que debían restituirse por la actora, sentando que la devolución debía ser de los intereses, pago de cupones o rendimientos brutos.

Catalunya Banc S.A. recurre en apelación la anterior sentencia, impugnando exclusivamente (-i.-) la aplicación del interés legal sobre el total invertido desde las fechas de contratación de los productos y (-ii.-) la condena en costas por existir serias dudas de derecho.



TERCERO. [-Uno.-] Respecto de los intereses legales desde las fechas de materialización de las inversiones, la demandada apelante sostiene que la imposición del interés legal implica conceder a la actora una cantidad de dinero absolutamente desproporcionada, muy superior a la que habría obtenido contratando un producto verdaderamente conservador o cualquier otro tipo de producto, provocando así un enriquecimiento injusto. La aplicación del artículo 1303 del Código Civil en la forma en que se hace por el juzgador de la primera instancia -se dice en el escrito de recurso- provoca que los efectos producidos queden al margen de la finalidad perseguida por el propio artículo 1303 del código citado .

De una parte, se trata de una cuestión nueva, introducida por vez primera en esta segunda instancia del proceso, lo que impide al tribunal de apelación que se pronuncie al respecto, porque, aun disponiendo el órgano de apelación de plena jurisdicción, esta solo puede actuarla sobre lo recurrido ( artículo 465, apartado cinco, de la ley procedimental civil) y que haya sido objeto de controversia en el proceso ( artículo 456, apartado uno, de la misma ley : '...con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia...'). Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2014 : 'Es una regla (la que prohíbe la introducción de cuestiones nuevas en apelación) que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

'No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como «revisio prioris instantie» (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo'.

En cualquier caso, diremos que, efectivamente, cuando el artículo 1303 del Código Civil dispone que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, pretende la norma jurídica el retorno a la situación anterior a la celebración del contrato nulo, esto es la restitutio in integrum , de modo que el patrimonio de las partes vuelva a su estado inicial, que fue inválidamente alterado ( «quod nullum est nullum effectum producit» , lo que es nulo no produce ningún efecto). Más ocurre que la ley ha querido determinar el alcance de esa recuperación del primitivo estado de las cosas imponiendo a quien recibió dinero a causa del negocio nulo la devolución del dinero con sus intereses, como forma de que el dinero recobre, cuando la restitución del capital, el valor que tenía al tiempo del negocio, sin que el citado artículo establezca qué tipo de intereses ha de pagarse, lo que hace que sea de aplicar al respecto la Ley 24/1984, de 29 de junio, sobre modificación del tipo de interés legal del dinero, cuyo artículo 1 establece que 'el interés legal del dinero se determinará en la Ley de Presupuestos Generales del Estado' y, su artículo 2 , que: 'Cualquiera que sea la naturaleza del acto o contrato de que se derive la obligación, el interés que, salvo estipulación en contrario, deberá pagarse por el deudor constituido legítimamente en mora y en los demás casos en que aquél sea exigible con arreglo a las Leyes, será el determinado conforme a lo previsto en el artículo anterior'.

Desestimaremos este primer motivo del recurso.

[-Dos.-] La recurrente menciona en el segundo motivo de su recurso (sobre la condena a las costas de la primera instancia que le fue impuesta) dos cuestiones sobre las que recaerían serias dudas de derecho que habrían debido hallar justificada la no imposición de costas, al amparo de lo dispuesto en el apartado uno, primer párrafo, in fine , del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuales son (-i.-) la alegada confirmación de los negocios jurídicos ( artículo 1309 del Código Civil ), fruto de la venta de acciones en que quedaron convertidas las participaciones preferentes y los títulos de deuda subordinada, y (-ii.-) la aplicación del tipo de interés respecto de las cantidades a restituir.

El particular segundo, no fue debatido en la primera instancia, por lo que mal podría apreciar el juzgador a quo la concurrencia de dudas objetivas en orden al tratamiento de una cuestión que no era litigiosa, reparándose, además, que se trataba de un particular accesorio y periférico de lo que constituía el núcleo sustancial del debate (la nulidad de unos negocios jurídicos por error esencial y excusable de la adquirente), de interés secundario en el proceso e insuficiente para, en consideración al mismo, excluir el principio de vencimiento en costas, en el caso de que, efectivamente, fuesen de constatar dudas jurídicas de importancia relevante en cuanto a la determinación del tipo de los intereses.

Y en cuanto a la extinción de la acción de nulidad relativa por confirmación de las compras y de la suscripción de los productos, que fue invocada por la demandada y rechazada en la sentencia de la primera instancia, siendo cierta la existencia de doctrina judicial favorable a la tesis de Catalunya Banc S.A., solo se citan en los fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda resoluciones de juzgados de primera instancia y en la sentencia recurrida se razona minuciosamente el rechazo de tal pretendida confirmación tácita (por la venta voluntaria de las acciones que sustituyeron a las preferentes y a las subordinadas), en cuyo enjuiciamiento ocupa un papel importante la apreciación del carácter inequívoco y concluyente del acto pretendidamente purificador ('...el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad renunciarlo', artículo 1311 del Código Civil ), lo que nos conduce a una problemática fáctica desdibujada ad initio , esto es ya desde que se contesta a la demanda, visto objetivamente que con gran probabilidad la intención de la cliente de la caja de ahorros, sin conocimientos jurídicos ni financieros, al vender las acciones no fue convalidar las operaciones ruinosas sino simplemente evitar mayores pérdidas, por lo que no son de estimar en el caso las serias dudas de derecho que la apelante quiere hacer valer.



CUARTO. Desestimaremos el recurso.



QUINTO. Las costas de esta instancia se impondrán a la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de octubre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia número Setenta y Tres de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, Catalunya Banc S.A., al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

CORREGIMOS, como error material, las fechas de adquisición de las participaciones preferentes, que no son las expresadas en el Fallo de la sentencia apelada, 26 y 29 de octubre de 2011, sino 26 y 29 de octubre de 2001.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 202/17, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.