Sentencia CIVIL Nº 379/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 384/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00379/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30030 42 1 2015 0025901
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000384 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0002220 /2015
Recurrente: Marino
Procurador: MARIA JUANA GOMEZ MORALES
Abogado: PILAR CUNCHILLOS PEREZ
Recurrido: Cristina , MINISTERIO FISCAL
Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO,
Abogado: MARIA VALDES-ALBISTUR HELLIN,
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a ocho de junio de dos mil diecisiete.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 384/2017, dimanante del procedimiento de divorcio nº 2220/2015,
en el que ha sido parte demandada, y ahora apelante, D. Marino , representado por la procuradora Doña
María Juana Gómez Morales, y defendido por la letrada, Doña Pilar Cunchillos Pérez, y como demandante, y
ahora apelada, Doña Cristina , representada por la Procuradora Doña Olga Navas Carrillo y asistida por la
Letrada Doña María Valdés Albistur Hellín. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el pacer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de divorcio nº 2220/2015, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 3 de febrero de 2017 se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio presentada por la Procuradora Sra. Navas Carrillo, en nombre y representación de Dª. Cristina , siendo demandado D. Marino y, en consecuencia ACUERDO: 1°) Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por las partes el 10/06/2.006 con los efectos legales inherentes a tal declaración y, en consecuencia, podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2°) La patria potestad de los hijos menores será compartida entre ambos progenitores, de manera que deben comunicarse las decisiones que afecten a sus hijos, estableciendo el mecanismo de comunicación que mejor se adapte a ellos, debiendo respetarlo.

3°) La guarda y custodia de los hijos menores será atribuida a la madre, con quien residen en la actualidad.

4°) Atribución del uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre con quien conviven.

5°) Dada la edad de los menores, el régimen de visitas entre el progenitor no custodio y los menores será el que libremente acuerden.

6°) El progenitor no custodio abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta donde se vienen efectuando tales ingresos o en la cuenta que designe la madre la cantidad mensual de 400 euros por cada uno de los hijos, esto es, la cantidad mensual de 800 euros, durante doce mensualidades, por meses anticipados. Cantidad que se devenga desde la interposición de la demanda por mor del artículo 148 del Código Civil y, que será incrementada anualmente conforme IPC u Organismo que lo sustituya. Más la mitad de los gastos extraordinarios.

Hágase saber al obligado al pago que su incumplimiento puede conllevar consecuencias penales. Sin que proceda indemnización del artículo 1438 del Código Civil ni pensión compensatoria a favor de Dª. Cristina . Sin que proceda condenar al demandado al abono de la hipoteca que grava la vivienda de DIRECCION000 , titularidad de la actora.

No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Marino interesando admisión de prueba documental, teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 22 de marzo de 2017, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Cristina dentro de plazo presentó escrito de oposición interesando práctica de prueba documental, interesando la confirmación de la sentencia de instancia. El Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Por diligencia de ordenación de fecha 12 de abril de 2017 se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordándose remitir los autos a la Audiencia con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto se formó el rollo de apelación nº 384/2017, teniéndose por partes personadas, en calidad de apelante y apelada, a las antes referidas. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó auto en fecha 23 de mayo de 2017 resolviendo sobre las pruebas interesadas, señalándose para la deliberación y votación el día 6 de junio de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Marino se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra acordando la pensión de alimentos en la cantidad de 400 €.

Se alega error en la valoración de la prueba, indicándose, en resumen, que no se ha valorado correctamente la capacidad económica del Sr. Marino , que éste conduce actualmente un camión y se dedica al transporte; que en fecha 30 de julio de 2015 constituyó la sociedad Transmabelsa, S.L., siendo a través de ésta por la que realiza sus transportes y tiene sus ingresos; que Transmabelsa, S.L., realiza los transportes a la empresa Artederreta Logística; que el apelante cobra de Transmabelsa, S.L., la cantidad de 1.500 €, que esta mercantil tiene aplazamiento de pago de impuestos; que la entidad Tecnobetón se liquidó y con el dinero entregado se ha comprado el camión; que el apelante no tiene dos camiones ni empleados por cuenta ajena, que no se dedica al transporte internacional; que no se ha tenido en cuenta que el apelante tiene que trasladarse a Murcia desde Pamplona, lo que supone un coste de traslado y hotel y que tiene un crédito hipotecario por el que abona 3.571 € cada 6 meses. En definitiva, se considera que la cantidad de 400 € es proporcional a los medios de que dispone D. Marino .

La sentencia recurrida declara disuelto el matrimonio y acuerda, fijar a cada uno de los hijos una pensión por alimentos, por importe de 400 € para cada uno (800 € en total). Se indica "el demandado, pese a las nóminas aportadas de la mercantil por él constituida en el año 2015 Transmabelsa, S.L. y documentación aportada relativa al estado de dicha mercantil, de la que además es administrador único, tratándose de documentos elaborados por la propia parte, dispone de mayor capacidad económica que la manifestada, siendo lo cierto que se han acreditado ingresos superiores a los reflejados en nómina provenientes de su propia empresa, así como de las otras dos empresas anteriormente reflejadas, unido a la documentación relativa a su activo y pasivo al momento de la firma de las capitulaciones matrimoniales en fecha 30/07/2015".



SEGUNDO.- La única cuestión a resolver en esta alzada es la relativa al importe de la pensión de alimentos, y sobre esta cuestión hay que indicar lo siguiente "La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, art. 146 del CC , es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

La sentencia de ésta Sala de fecha 26 de febrero de 2009 declara 'que la fijación del importe de la pensión económica en materia de familia ha de hacerse teniendo en cuenta los ingresos reales, no los declarados fiscalmente, y que determinar quien tiene la carga de la prueba debe hacerse partiendo de quien tiene la disponibilidad y facilidad de tales medios acreditativos, tal y como resulta de los artículos 770.1.1 º y 217 de la LEC '. Las dudas sobre la capacidad económica del demandado ante la falta de actividad probatoria por su parte y la actitud obstruccionista desplegada no puede sino resolverse en contra, tal y como establecen los artículos 217.1 y 307 de la LEC . Por otro lado, hemos de destacar también, de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de Julio de 2003 y 16 de Junio de 2010 de su Sección Cuarta, que en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC , derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos".

Sentado lo anterior, y una vez examinados los autos, no se aprecia error en la valoración de las pruebas, aceptándose a este fin todos los datos de carácter económico que se refieren en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, relativo a la fijación del importe de la pensión de alimentos, pues, en efecto, están acreditados por las pruebas documentales aportadas.

Y así figura la escritura de capitulaciones matrimoniales, de fecha 30 de julio de 2015, indicativa ésta de una elevada capacidad económica por el valor de los bienes que se refieren en la misma. La vinculación del apelante con la entidad Tecnobetón S.L., ya que está acreditado que el apelante adquirió participaciones de esta mercantil por escritura de fecha 30 de marzo de 2012, constando transferencia de esta mercantil a la cuenta nº NUM000 , por importes comprendidos entre 2.000 €, 2.500 €, 3.000 € y 5.000 €, todos por nóminas de enero a octubre de 2015. En el extracto de la cuenta antes referida también figuran transferencias por nóminas a favor del apelante por parte de la entidad Transmabelsa, S.L., por importes de 2.200 €, 1.950 € y también nóminas de ARTEDERRETA LOGÍSTICA, S.L., de fecha 16-2-2016, por importe de 4.529,26 €, y de 15-4- 2016, por importe de 2.012,04 €.

Está acreditado que el apelante constituyó la mercantil Transmabelsa, S.L., por escritura de fecha 30 de julio de 2015, folio 376, constando aportadas nóminas del apelante en la que figura como empresa la entidad antes referida, y la cantidad de 1.500 €, folios 398 a 408).

De los datos antes referidos se puede inferir de manera racional que el apelante tiene ingresos superiores a la cantidad de 1.500 € mensuales, compartiéndose, pues, la conclusión valorativa de instancia, de ahí que no se puede tener en cuenta dicha cantidad para rebajar la pensión de alimentos a la cantidad total de 400 €, debiéndose, pues, mantener la pensión de alimentos señalada en instancia, por importe de 400 € para cada uno de hijos (800 € en total), pues se considera que el apelante tiene capacidad económica suficiente para hacer efectiva la pensión de alimentos señalada en instancia.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición presentado por la representación procesal de Doña Cristina .



TERCERO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña María Juana Gómez Morales en nombre y representación de D. Marino , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital (Familia), en fecha 3 de febrero de 2017, en los autos de procedimiento de divorcio nº 2220/2015, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.