Sentencia CIVIL Nº 379/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 36/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000036/2017
NIG: 3803842120160001858
Resolución:Sentencia 000379/2017
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000121/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Candido Jose Antonio Negrin Hernandez Gara Garcia Hernandez
Apelante Vanesa Juan Gerardo Rodriguez Martin Begoña Aranzazu Pintado Gonzalez
SENTENCIA
Rollo n.º 36/2017
Autos nº 121/2016
Jdo. 1ª Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de junio de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y custodia n.º
121/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por
D. Candido , representado por la Procuradora D.ª Gara García Hernández y asistido por el Letrado D. José
Antonio Negrín Hernández, contra D.ª Vanesa , representada por la Procuradora D.ª Begoña Aranzazu
Pintado González y asistida por el Letrado D. Juan Gerardo Rodríguez Martín, siendo parte el Ministerio Fiscal;
han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. John F. Pedraza González, dictó sentencia el 11 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales la Procuradora de los Tribunales Gara García Hernández, en nombre y representación de Candido , contra Vanesa , representada por el Procurador de los Tribunales Begoña Pintado González, se acuerdan con carácter definitivo las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye a Vanesa la guarda y custodia de la hija común menor de edad, Dulce , nacida el NUM000 de 2.008.

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban a la hija, y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera a la menor, particularmente en todo lo relativo a la educación y la salud de la misma.

2º.- Se reconoce al padre Candido el derecho a comunicar con su hija y a tenerla en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de las partes se fija el siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar. En el caso de días no lectivos las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno.

Entre semana, las tardes de los miércoles las semanas que le corresponda pasar con la hija los fines de semana y los martes y los jueves las semanas en las que no correspondan fines de semana con el progenitor.

Desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. Recogiendo a la menor en el centro escolar y entregándola en el domicilio materno. En caso de días no lectivos las visitas se harán de 17.00 a 20.00 horas con entregas y recogidas en el domicilio materno.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, la menor podrá estar con el progenitor desde las 20.00 horas del día 23 de diciembre hasta las 20.00 horas del día 30 del mismo mes de los años impares. En los años pares desde las 20.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del día 7 de enero. Cuando corresponda al padre o la madre el primer periodo de las vacaciones navideñas, estos podrán estar con su hija el día 6 de enero, Día de Reyes, desde las 17.00 hasta las 20.00 horas, recogiéndola en el domicilio materno o paterno según corresponda.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa y Carnavales, estas serán disfrutadas por completo por los progenitores, correspondiendo al padre las vacaciones de Semana Santa pasar con la menor en los años impares y las de carnaval a la madre y viceversa en los años pares, es decir Semana Santa a la madre y carnaval al padre.

En cuanto a las vacaciones de verano se dividirán por mitad entre ambos progenitores, y comprenderán los mese de julio y de agosto, correspondiendo un mes a cada uno de los progenitores. En caso de discrepancia elegirá el mes de vacaciones la madre en los años pares y el padre en los años impares. En todo caso la elección del periodo a disfrutar se habrá de comunicar al otro progenitor con al menos un mes de antelación al inicio del primer periodo por cualquier medio que deje constancia.5 Así mismo el progenitor con el que se encuentre la niña, permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico o cualquier medio análogo, siempre que se produzcan, salvo causa justificada, en horario que no perturbe el descanso o estudio de la menor.

Dicho régimen será en todo caso supletorio de los acuerdos a los que lleguen ambos progenitores en aras al bienestar de la niña.

3º En concepto de alimentos para la hija, abonará el progenitor la suma mensual de 220 euros; importe que satisfará Candido puntualmente entre los cinco primeros días de cada mes, ingresándolo en la cuenta bancaria que designe Vanesa .

Se actualizará el importe citado, incrementándose conforme a las variaciones que experimente el IPC en la Comunidad Autónoma de Canarias que publique periódicamente el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La actualización se practicará sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación de los IPC.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que genere la hija en lo sucesivo; y el 50% de otros gastos extraordinarios que se produzcan, sobre los cuales conste acuerdo expreso previo del padre y de la madre.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de junio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 220 euros mensuales la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor de edad, se interpone recurso por la partes demandada, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba en cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, necesidades de la menor y doctrina del llamado 'mínimo vital' interesa su incremento a la de 280 euros.- Por la parte demandante, así como por el Ministerio Fiscal, se ha presentado escrito de oposición solicitando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Reducida, por tanto, esta alzada el recurso interpuesto por la parte demandada a la cuantía de la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de la hija, recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado 'mínimo vital' (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , entre muchas).- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y atendiendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas resulta acreditado que es una la hija menor de edad, de 9 años de edad en la actualidad, como nacida en NUM000 de 2008 respecto de los que, además de las necesidades propias de alimentación, vestido, transporte, higiene, etc, de una menor de esta edad, deben tenerse presentes los siguientes elementos: 1º.- Que acude a un centro escolar por la que se abona la cantidad de 55 euros mensuales (según se afirma en la resolución recurrida y no se cuestiona en esta alzada), así como 90 euros por comedor (folio 88 de autos).- 2º. A ello debe sumarse la habitación, teniendo presente que reside con la recurrente en una vivienda de alquiler (folios 101 y siguientes) por la que la recurrente abona 325 euros al mes.- 3º. Todos los demás gastos que se detallan en el recurso no tienen trascendencia pues o bien ya están incluidos dentro de los de vestido o bien son extraordinarios, como las clases de refuerzo o el tratamiento dermatológico.- En cuanto a los ingresos de los progenitores, el obligado a prestarlos trabaja con un sueldo de 1.069,97 euros mensuales (folios 15 y 16 de autos), y abona la cantidad de 500 euros por el alquiler de la vivienda en la que reside (folios 20 y siguientes).- En cuanto a las circunstancias económicas de la recurrente es autónoma y admite unos ingresos variables entre los 300-600 euros al mes, además del abono del alquiler antes referido.- De lo expuesto, este Tribunal comparte plenamente las conclusiones de instancia; la cantidad señalada es plenamente proporcional a los ingresos del obligado a prestarlos y es acorde para atender las necesidades de la menor, sin que se vulnere el 'mínimo vital' que además ha sido matizado por la jurisprudencia, por lo que procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al haber sido el recurso íntegramente desestimado y no concurrir circunstancia alguna que justifique su no imposición al ser de índole puramente económica las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Vanesa , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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