Sentencia CIVIL Nº 379/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1445/2016 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 1445/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.379/2017

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez

Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera

En Valencia, a tres de mayo de dos mil diecisiete

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000345/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como parte demandante apelante, D/Dª. Nazario representado por el/la Procurador/a D/Dª. ELVIRA CANET CASTELLA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. ANA EVA TIBURCIO BLANCO y de otra como parte demandada apelada, D/Dª. Clemencia , representado por el/la Procuradora D/Dª. Mª DEL MAR DOMINGO BOLUDA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª ANA BELEN FORNES CHAVES. Siendo parte elMINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 16 de junio de 2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Nazario , representado por la Procuradora D.ª Elvira Canet Castellá, contra D.ª Clemencia , representada por la Procuradora D.ª Mar Domingo Boluda, se acuerda la modificación de las medidas establecidas en el convenio regulador de fecha de 7 de septiembre de 2009, aprobado por la sentencia de divorcio de este Juzgado, de fecha de 10 de diciembre de 2009 , en el procedimiento seguido ante el mismo con el número 698/2009, reduciendo la pensión de alimentos por cada uno de los dos hijos comunes menores de edad a la cantidad de 280 euros mensuales por cada menor.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 3 de mayo de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor pretendía en su demanda la modificación de las medidas que habían sido dispuestas en convenio regulador que había aprobado la sentencia de divorcio de los litigantes de fecha 10 de diciembre de 2009 , que habían sido mantenidas en la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2012 en procedimiento de modificación de medidas 67/2011 , con desestimación de la demanda que el mismo demandante había interpuesto en solicitud de reducción de la pensión de alimentos establecida, sentencia que había sido confirmada por la dictada por esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 4 de mayo de 2013, en rollo 1099/2012 . En el convenio regulador se había dispuesto una pensión de alimentos a cargo del esposo de 400 € mensuales por cada uno de los dos hijos menores, que quedaban bajo la custodia de la madre, sin haberse hecho atribución del uso del domicilio familiar.

El demandante solicitó en su nueva demanda que se redujese la pensión de alimentos de los hijos, con fundamento en que su situación económica había variado teniendo unos ingresos por trabajo por cuenta ajena que solo alcanzaban 635,98 € mensuales, lo que suponía una reducción sustancial respecto de los que tenía cuando se había firmado el convenio regulador y también que la demandada estaba en desempleo cuando se había convenido la pensión y estaba trabajando en la actualidad, así como que había tenido un nuevo hijo.

La demandada se opuso a la demanda y alegó que el demandante reproducía los mismos hechos que había invocado en su anterior demanda de modificación de medidas y que no era real la reducción de ingresos alegada.

La sentencia estimó parcialmente la demanda y redujo la cuantía de las pensiones de alimentos a 280 € mensuales por hijo. En ella se consideró que no se justificaba el cambio o razones del ejercicio de una actividad como autónomo, que permitía que el actor realizase gastos sumamente elevados que se habían reflejado en el sentencia dictada por esta Sección de la Audiencia Provincial en el anterior procedimiento de modificación de medidas a un trabajo por cuenta ajena en el que al parecer se percibían menores ingresos. Pero se tomaron en consideración los mayores gastos cargo del demandante derivados de haber tenido una nueva hija, nacida en NUM000 de 2015.

SEGUNDO.-La sentencia es recurrida en apelación por el demandante con la pretensión de que se fije una cuantía mas reducida para las pensiones de alimentos, habiéndose opuesto la demandada y el Ministerio Fiscal al recurso de apelación.

Alega el recurrente, en primer lugar, que en la sentencia solo se había tomado en consideración la nueva hija del demandante nacida en NUM000 de 2015, pero no que había tenido otra hija anteriormente, en fecha 1 de julio de 2011. Como se indica por la parte demandada, el nacimiento de esta hija ya se tomó en consideración en la sentencia que se dictó en el anterior procedimiento de modificación de medidas que instó el hoy recurrente y así se hace constar expresamente en la sentencia de 9 de mayo de 2012 , fundamento jurídico segundo. Como ha señalado esta Sala reiteradamente, por ejemplo en sentencia de 5.7.2010 , en los procedimientos de modificación de medidas 'Para efectuar el juicio de comparación se ha de atender al momento en que se resolvió la última resolución por la que se acordaron las medidas que ahora se pretenden modificar', y el nacimiento de dicha hija no constituye un hecho nuevo.

Insiste también el recurrente que la demandada había modificado su situación dado que estaba en desempleo cuando se había suscrito el convenio regulador y esta trabajando en la actualidad. Aun cuando ello quedó acreditado la diferencia de ingresos entre una y otra situación no es relevante a los efectos de disponer una mayor reducción de la pensión, puesto que percibía 800 € mensuales cuando se dictó la sentencia de divorcio y 1.132 € en la actualidad con inclusión de prorrata de pagas extras, debiendo pagar la cuota hipotecaria para la adquisición de la vivienda, teniendo en cuenta que en el convenio regulador no se hizo atribución del uso del domicilio familiar a la progenitora custodia, privativo del esposo, que se vendió habiendo percibido este por dicha venta 72.352 €, debiendo el progenitor contribuir a cubrir la necesidad de vivienda de los hijos.

En lo referente a la posición económica del demandado, la Sala asume enteramente las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida. Así, en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 4 de marzo de 2013 , en el anterior procedimiento de modificación de medidas, consta que el demandante, tras una baja como autónomo cuyas circunstancias no había acreditado, había retomado la actividad de transportista por cuenta propia, habiendo causado nueva alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos en la actividad de transporte de mercancías por carretera, siendo la titular de la explotación su actual esposa, de la que no existía prueba ni indicio alguno de que se hubiese dedicado a dicha actividad con anterioridad, pero que, según había manifestado el actor en su declaración, había comprado un camión.

Pues bien, el demandante se dio de baja como autónomo y pasó a figurar como trabajador por cuenta ajena con jornada parcial (50%) con circunstancias que no han quedado explicadas ni acreditadas, en lo que parece una maniobra para simular un estado de insolvencia, dadas las ejecuciones entabladas contra el por las pensiones de alimentos y el procedimiento penal que contra el mismo se había instado por abandono de familia por dicha falta de pago.

Como dijimos en la sentencia mencionada, uno de los requisitos necesarios para que prospere la acción de modificación de medidas es que la alteración en que se basa no sea debida a un acto propio y voluntario de quién solicita la modificación y, en el presente caso, como ya sucedió en el anterior procedimiento de modificación de medidas, el demandante no ha acreditado un cambio involuntario en las circunstancias económicas existentes cuando se dictó la resolución, por lo que esta alteración no puede ser tomada en consideración, lo que lleva a la confirmación de la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-En materia de costas procesales, no procede hacer imposición en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Nazario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 de fecha 16 de junio de 2016 en autos 345/2014 , confirmando los pronunciamientos contenidos en la misma, sin imposición de las costas causadas en la instancia a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.