Sentencia CIVIL Nº 379/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 91/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00379/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0008553
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000091 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000781 /2016
Recurrente: Valentina
Procurador: MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ
Abogado: CAROLINA NOVAS SANCHEZ
Recurrido: Araceli
Procurador: MARIA CONSOLACION GONZALEZ PRADA
Abogado: MONICA FERNANDEZ VIDAL
SENTENCIA Nº 379/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000781 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000091 /2018, en los que
aparece como parte apelante, DOÑA Valentina , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA

DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ, asistido por el Abogado Dª CAROLINA NOVAS SANCHEZ, y como
parte apelada, DOÑA Araceli , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA CONSOLACION
GONZALEZ PRADA, asistido por el Abogado Dª MONICA FERNANDEZ VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Diez de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 31 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º Desestimo íntegramente la demanda deducida a instancias de doña Valentina contra doña Araceli , y, en consecuencia, la absuelvo de cuantas pretensiones se contienen en ella. Con imposición a la demandante de las costas causadas por la tramitación de esa demanda principal. 2º.- Y estimo parcialmente la reconvención deducida por doña Araceli contra doña Valentina , y, en consecuencia, la condeno a pagar la cantidad 689,05 euros, con el aumento del interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con desestimación en lo demás de la indicada reconvención, en cuyos particulares absuelvo ala demandada por ella. Cada cual debe soportar las costas causadas a su instancia por la tramitación de la reconvención.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Valentina , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 22 de mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Dª Valentina contra Dª Araceli en la que se solicitaba la condena al pago de la cantidad 7.391,60 euros, en concepto de frutos, por la utilización de la mitad indivisa de la vivienda sita en la CALLE000 desde el mes de agosto del año 2013 hasta el mes de octubre de 2016, más los intereses generados desde la fecha de la interposición de la demanda, deduciendo de esta cantidad la parte correspondiente a la mitad de los gastos mensuales abonados desde el mes de agosto del año 2013 hasta la fecha por la comunidad de la vivienda y al pago de la cantidad de 195 euros mensuales, desde el mes de noviembre de 2016 hasta la fecha en que tuviera lugar la venta de la vivienda común o, en su caso, hasta que finalizase la situación de utilización exclusiva del bien por parte de la demandada; y se estima parcialmente la demanda reconvencional condenando a Dª Valentina al pago de la cantidad de 689,05 euros.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de Dª Valentina , alegando infracción de los artículos 209 y 218 de la misma Ley procesal en relación con el 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española en cuanto derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; infracción de garantías procesales en relación con lo dispuesto en el artículo 426.1 y 2 de la Ley procesal con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española en cuanto derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; inaplicación de los artículos 393, 394 y 398 del Código Civil; y error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 394 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta.-

SEGUNDO.- Dentro del apartado de infracción de los artículos 209 y 218 de la misma Ley procesal en relación con el 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española en cuanto derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y ello señalando dos extremos que considera erróneos de los razonamientos que contiene la Sentencia y que, conforme al artículo 465.2 de la LEC procede resolver lo procedente sobre la cuestión objeto de debate admitiendo la cita del hecho señalado en la demanda y su relevancia jurídica, así como la petición de indemnización para el periodo que transcurriera desde la interposición de la demanda.

En primer termino señala la recurrente que en su escrito de demanda denuncia la circunstancia de que la copropietaria Dª. Araceli viene haciendo un uso exclusivo y excluyente de la vivienda propiedad común, que le ha llevado a permitir la residencia de su actual pareja en esta vivienda sin recabar el consentimiento de la actora y que sin embargo en la Sentencia de instancia se indica que ' la vivienda este ocupada también por la actual pareja de la demandada, cuando es un hecho que ni siquiera estaba expuesto en la demanda, ni al que en consecuencia, se pretendió otorgar en ella cualquier relevancia jurídica'.

Ci ertamente en la demanda en su hecho cuarto se hace constar que ' la demandada ha mantenido la disposición y uso exclusivo de esta vivienda, donde actualmente reside con su nueva pareja' y que ' En definitiva que la demandada, y su actual nueva pareja con la que convive en la vivienda, lleva desde la finalización de las operaciones de partición de herencia de D. Victorio utilizando la vivienda propiedad común de forma exclusiva y excluyente impidiendo a mi patrocinada hacer uso de la misma ', por lo que la consideración que realiza la Sentencia de que el hecho de que la vivienda está siendo ocupada también por la pareja de la demandada constaba alegado en la misma; pero la segunda consideración que realiza sobre que la actora no la otorgó ninguna relevancia jurídica como se analizará posteriormente, sí debe considerarse correcta.

El segundo aspecto que cuestiona es que la Sentencia de instancia señala que ' pretende un resarcimiento que ni siquiera alcanza al periodo que ha mediado desde la interposición de la demanda (..)', también es claramente incierto porque en el súplico de la misma se interesaban cuatro pronunciamientos - habiéndose excluido el relativo a la extinción del dominio y entrega de las llaves al haberse ya producido-, entre lo que se incluía la condena a la demanda al pago de 7.391,60 euros en concepto de frutos desde el mes de agosto del año 2013 hasta el mes de octubre de 2016, deduciendo de esta cantidad la parte correspondiente a la mitad de los gastos mensuales abonados desde el mes de agosto del año 2013 hasta la fecha por la comunidad de la vivienda y a continuación la condena al pago de la cantidad de 195 euros mensuales, desde el mes de noviembre de 2016 hasta la fecha en que tenga lugar la venta de la vivienda común o, en su caso, hasta que finalice la situación de utilización exclusiva del bien por parte de la demandada, por lo que la cesa cita de la resolución es errónea y en todo caso, si prosperase el recurso por el resto de motivos aducidos debería tenerse en cuenta dicha pretensión Ah ora bien los dos errores fácticos apreciados en nada suponen vulneración alguna del derecho a la tutela judicial defectiva ni quebrantamiento del principio de congruencia.-.



TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso se invoca la infracción de garantías procesales en relación con lo dispuesto en el artículo 426.1 y 2 de la Ley procesal con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española en cuanto derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ya que en el suplico de la demanda se interesó la indemnización por el uso de la vivienda, más los intereses generados desde la fecha de interposición, deduciendo de esta cantidad la parte correspondiente a los gastos mensuales correspondientes a la comunidad de la vivienda desde el mes de agosto del año 2013 y que en el tramite previsto en el artículo 426 de la LEC para rectificar y aclarar el contenido del suplico de la demanda manifestó que desistía de la petición consistente en la deducción de los gastos de la comunidad de la vivienda, lo cual el fue denegado, considerando que el mismo no supone una modificación sustancial del suplico de la demanda, y debió ser admitida.

El alcance de las alegaciones complementarias viene delimitado por el objeto del proceso configurado en lo alegado por las partes, en cuanto hechos y acción, tanto en la demanda como en la contestación, de tal manera que a partir de estos dos escritos rectores del proceso, éste queda cerrado a nuevas ampliaciones de su objeto y contenido, tal como se establece en el artículo 412.1 de la LEC, con la única excepción de la posibilidad de formular alegaciones complementarias en los términos previstos en la ley, y que podrían consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas, como acto dispositivo de desistimiento, con las posibles consecuencias que ello conlleve, pero es que en el presente supuesto, tal como señaló el Juzgador de instancia, el descuento de esos gastos de comunidad estaba supeditado a que prosperase la acción de resarcimiento que pretendía como pretensión única, por lo que en caso contrario no sería posible reducción alguna, razones que conllevan a la desestimación de la alegada infracción procesal.-

CUARTO.- Se alega la inaplicación de los artículos 393, 394 y 398 del Código Civil ya que la Sentencia recurrida no se pronuncia sobre el hecho de que Dª Araceli haya permitido que un tercero ajeno a la propiedad fijara su residencia en la vivienda propiedad común, circunstancia que ha quedado reflejada en el hecho cuarto del escrito de demanda, habiendo quedado acreditado que el seguro de hogar de la vivienda y los recibos del IBI girados durante los años 2014 a 2016 fueron abonados desde una cuenta corriente titularidad de Dª Araceli y su pareja y que de ahí también procede el dinero con el que se extinguió el condominio; que está empadronado en la vivienda desde el mes de octubre de 2016, por lo que considera que debió comunicar dicha circunstancia a la recurrente con el fin de obtener su consentimiento, necesario como copropietaria del bien al ser un acto de administración del bien que de acuerdo con el artículo 398 del Código requiere el consentimiento de todos los partícipes en la comunidad.

Dicho motivo impugnatorio no puede prosperar, porque tal como señalábamos en el fundamento jurídico segundo de esta resolución se hace la alegación fáctica de que Dª. Araceli vive en compañía de su pareja en la vivienda copropiedad de las litigantes, pero la fundamentación de la demanda, tal como concreta en punto VII es ' Tras la división de la herencia de D. Victorio , que establece la cotitularidad sobre la vivienda, la demandada ha dispuesto de la vivienda común de forma exclusiva utilizándola para su exclusivo provecho sin el consentimiento de mi patrocinada, impidiendo el disfrute y utilización de su derecho por quien en realidad es copropietaria del bien ', por lo que en nada se hace referencia a que se funde su pretensión indemnizatoria en la introducción en la vivienda de una tercera persona y que ello hubiera precisado de su consentimiento, razón por la cual debe desestimar el motivo impugnatorio ya que se trata de un motivo jurídico nuevo introducido en esta alzada, que afecta al derecho de defensa, infringiendo los principios de audiencia bilateral y congruencia ( SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 9 de mayo de 2005), no cabiendo variar el debate de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el art. 456 de la LEC, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla ' iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium', sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la mutatio libelli', ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ' pendente apellatione nihil innovetur', implicando lo contrario la infracción del art. 24 de la CE al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( SSTC 15 y 22 de marzo de 1997, 15 febrero 1999, 15 marzo y 17 de mayo de 2001, y STS de 30 de octubre de 2008 ).-

QUINTO.- Por ultimo se invoca la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 394 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, ya que la Sentencia de instancia se basa en que no se ha practicado un requerimiento anterior a la interposición de la demanda comunicando a la copropietaria la intención de que cesara en la utilización del bien, y considera que la jurisprudencia no configura este requerimiento como un requisito de procedibilidad, es decir, a realizar con carácter previo a la interposición de la demanda sino que admite que el requerimiento, como declaración de voluntad tendente a exteriorizar la disconformidad con la actuación de la parte requerida, pueda ser cumplimentado mediante la interposición de la demanda en aquellos casos en que la utilización del bien por parte del comunero requerido se mantenga en el tiempo tras la iniciación del procedimiento.

La Sentencia de instancia recoge la interpretación que se había dado por los tribunales al artículo 394 con relación al 398 del CC cuando sólo uno de los partícipes en el condominio utiliza el bien común, debiendo determinar si el otro copropietario tiene o no derecho a ser indemnizado o resarcido mientras que tal ocupación en exclusiva se produzca, afirmando, siguiendo una doctrina consolidada del Tribunal Supremo que ' si el participe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación o ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho'.

En el presente supuesto, a falta de reglamentación se hace preciso ese requerimiento, que ante la falta de acreditación de que haya existido antes de la presente demanda por lo que se consideraría que el uso en exclusiva es tolerado o permitido por el otro copropietario, y que dicho requerimiento sea a través del inicio del presente proceso y hasta la extinción del condominio.

Pero debemos tener en cuenta que ya ha existido un anterior procedimiento de división de cosa común iniciado por la ahora demandante seguido ante el Juzgado Número Uno de esta ciudad bajo el nº 138/2014, en el que por Sentencia de fecha 24 de abril de 2015 en el que se acuerda la extinción del condominio sobre la vivienda y su venta en publica subasta, resolución confirmada por esta Sala en Sentencia de de fecha 16 de octubre de 2015, y que la recurrente debía haber solicitado ya dicha pretensión resarcitoria en dicho proceso o en su caso la ejecución de dicha resolución que conllevase a la efectiva extinción del mismo y en su lugar, plantea este nuevo litigio en el que solicita la posible indemnización por un uso indebido, por lo que no cabe entender que el mismo sirve de requerimiento, razones que conducen a la desestimación del recurso.-

SEXTO.- Por lo que respecta a las costas del presente recurso, deben imponer a la parte recurrente al desestimarse el mismo por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Valentina , contra la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2017, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario 781/16, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Nº Diez de Gijón, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.