Sentencia CIVIL Nº 379/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1123/2016 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 1123/2016
Procedimiento ordinario 608/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell
S E N T E N C I A Nº 379/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE EN FUNCIONES
RAMON VIDAL CAROU
MAGISTRADOS
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
JUDITH PÉRIES IÑIGUEZ
En la ciudad de Barcelona, 4 de julio de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de procedimiento ordinario 608/14- V, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 3 de Sabadell a instancias
de Lucía representada por la Procuradora Sra. Mónica Ribas Rulo , contra Caixa d# Estalvis de Catalunya( en
la actualidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. ) representada por el Procurador Anzizu Pigem los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de enero de 2016 por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Deicidexo estimar parcialment la demanda presentada per la procuradora Sra. Gros, en representacio de la Sra. Lucía ,declaro la nul.litat dels contractes d' adquisició dels productes bancaris denominats 'participaciones preferentes serie a caixa catalunya preferential issuance limited' i 'parcipcipaciones preferentes serie b caixa catalunya preferential issuancelimited' i condemno la demandada entitat Caixa D#Estalvis de Catalunya (actualment Catalunya Banc S.A.) a pagar l#actora la quantital de 10.342.,77 euros, més els interessos previstos en l#article 576 de la Llei d#enjudiciament civil, sense fer especial imposició de les costes causades en aquest plet '

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 5/6/18

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada JUDITH PÉRIES IÑIGUEZ de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados.

Acción ejercitada La sentencia de instancia estima la demanda, al considerar probados los presupuestos de la acción de nulidad por error en la prestación del consentimiento, previstos en el artículo 1300 y siguientes del Código Civil , al determinar que hubo error en la demandante en el momento de suscribir las órdenes de compra de participaciones preferentes serie A en fecha 10 de abril de 2010 y participaciones preferentes serie B en fecha 31 de mayo de 2010, al no ser debidamente informada de las características y riesgos de dicho producto y en especial no fue informada del riesgo de perder íntegramente el capital invertido sin posibilidad contractual de reclamar la devolución al banco.

El recurso de apelación interpuesto Catalunya Banc, S.A. alega como motivos del recurso: Error en la valoración de la prueba, correcto cumplimiento de la demandada, deben ser detraídos los rendimientos con intereses en ambos casos 2.- Perfil de la actora La parte demandante se opuso formalmente al recurso, solicitando la confirmación de la resolución en esos motivos e Impugna el recurso, alegando como motivos de esa impugnación: 1.- Los efectos jurídicos del artículo 1303 del CC 2.- La condena en costas en primera instancia a la demandada al haber una estimación integra de la demanda.

Como hechos probados : Se estima probado, que la demandante suscribió 9 títulos de órdenes de compra de participaciones preferentes serie A en fecha 12 de abril de 2010 por importe de 9.000.-euros y 7 títulos de la Serie B en fecha 31 de mayo de 2010 por importe de 7.000.-euros.

El 7 de junio de 2013, la Comisión Rectora del Fondo de reestructuración ordenada Bancaria (FROB) acordó imponer a Catalunya Banc la recompra obligatoria de la deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por esta entidad.

En el año 2013 se produjo un canje obligatorio de dichos títulos por acciones de la entidad bancaria. La actora recuperó con la venta al Fondo General de Depósitos la cantidad de 5.326,69.-euros.

La demandante ha obtenido unos rendimientos de dichos productos que ascienden a 332,12.-euros.



SEGUNDO .- En cuanto a los motivos del recurso: Error en la valoración de la prueba, correcto cumplimiento de la demandada, deben ser detraídos los rendimientos con intereses en ambos casos En cuanto al motivo de la valoración de la prueba y el correcto cumplimiento de la demandada de sus obligaciones de informar sobre las características del producto debe ser desestimado.

Los motivos en los que la recurrente funda esta errónea valoración probatoria son los documentos referidos a las órdenes de compra, así como al folleto informativo y las informaciones relativas a los rendimientos de su inversión.

Si se analiza esta documentación en ningún caso puede tenerse por probado esa correcta información.

Así las órdenes de suscripción del producto definen el producto de conservador y lo definen como un producto indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, Rentabilidad esperada cercana a la del mercado monetario . De la descripción literal del producto, documento firmado por la actora, en ningún caso se advierte de la pérdida o posibilidad de pérdida del capital invertido, tampoco se refiere a la posibilidad de pérdida o no obtención de rendimientos del producto, al contrario, se identifica al producto con un producto de poco riesgo, induciendo a error sobre la misma rentabilidad del producto, al hacer referencia expresa a la rentabilidad esperada. Del contenido literal de estos documentos no se prueba la correcta, transparente y veraz información del producto por parte de la entidad.(Documentos 15, 17 de la demanda, documentos 2 a) y 2b) de la contestación) Respecto a los documentos de los rendimientos entregados a efectos fiscales, tampoco puede considerarse probado esta correcta información, porque en esos documentos aparece la cuantificación de los rendimientos de ese producto, que era lo esperado en virtud del sentido literal de las órdenes de compra firmadas, y en ellas, el capital invertido, 9.000 y 7.000.-euros, aparece íntegro, sin padecer variación o modificación alguna, con lo cual, no podría ser advertido con el recibo de estas declaraciones de rendimientos la eventualidad de perder el capital invertido, cuando éste no sólo aparece inalterado sino con rendimientos, que era lo esperado.(Documento 2 c) Respecto al folleto informativo, no obra firmado, y se trata en todo caso del cumplimiento de un trámite impuesto por normativa administrativa, siendo hecho notorio que el modo de comercializar estos productos era por iniciativa de los empleados de la entidad que lo ofrecían a determinados clientes, siendo ese asesoramiento o comercialización y la información que del producto se daba la que determinaba la prestación o no del consentimiento de esos clientes, quienes confiaban en las explicaciones verbales que esos empleados les daban.( documento 12 contestación).

Además en ese folleto informativo cuando se habla de garantía del producto, se refiere a que la propia entidad es esa garantía, Induce a error por cualquier persona no experta en el ámbito financiero, que un producto garantizado por una entidad bancaria, de las más solventes hasta ese momento pueda suponer la pérdida integra del capital de esa suscrición. En ese folleto no se menciona ni eventualmente el riesgo del producto.

Los parámetros de información vienen recogidos tanto en la Ley de Mercado de Valores, LMV y en la Directiva MiFID, para los productos comercializados después de diciembre de 2007.

El art. 79.bis LMV que, exige que las entidades financieras que adecuadamente informen a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa, habiendo destacado el propio Tribunal Supremo que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

De la prueba documental y testifical se considera probado los presupuestos para estimar que concurre un error en la demandante en el momento de prestar su consentimiento en la suscripción de las participaciones preferentes al no ser informada de forma transparente y clara de los riesgos del producto, cumpliéndose con los requisitos jurisprudenciales para estimar que se dan los presupuestos de la acción del artículo 1300 del CC .

Así se dan los presupuestos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo para que opere la declaración de nulidad en la formalización de estos productos financieros por error en el consentimiento.

El TS en STS de 21 de noviembre de 2012 afirma que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Exige que se muestre para quien firma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1266 del CC dispone que el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo, esto es sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del CC ). El error además ha de ser esencial debe proyectarse sobre cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato que hubieran sido la causa principal de su celebración.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta , de modo que difícilmente cabe admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser además de relevante excusable . La jurisprudencia niega protección a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba' La STS de 20 de enero de 2014 recoge estos argumentos jurídicos para fundamentar la nulidad radical de contratos bancarios por error en el consentimiento provocado por la ausencia de información de las entidades bancarias. En estos supuestos se trata de una nulidad radical donde falta uno de los elementos esenciales del contrato del artículo 1261 del CC , el consentimiento de una de las partes contratantes, puesto que el mismo se emite con error sobre el objeto del contrato.

Consecuencias jurídicas de la acción de nulidad artículo 1303 del CC La parte recurrente estima que la sentencia de instancia no aplica correctamente los efectos jurídicos característicos de la acción de nulidad, al excluir la detracción de los rendimientos y de los intereses legales de los rendimientos obtenidos por la demandante.

El motivo debe ser estimado El artículo 1303 del Código Civil establece los efectos jurídicos de la acción de nulidad, que es la que se ejercita y se estima en este procedimiento.

Dicho precepto dispone que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que dispone en los artículos siguientes.

El Tribunal Supremo tiene declarado que, si no se produce este efecto restitutorio en ambas partes contratantes, la parte que no restituye lo recibido incurriría en un claro supuesto de enriquecimiento injusto.

( SSTS 1385/2007 8 de enero 2008 , 843/2011 de 23 de noviembre ).

También debe destacarse la Sentencia del Tribunal Supremo número 270/2017 de 4 de mayo , que concreta que los intereses que deben ser restituidos recíprocamente son los intereses legales, y deben computarse desde que las cantidades se reciben, así en este sentido se refiere a dicha restitución: '(..) desde que se realiza la inversión por aplicación del dinero a la emisión suscrita (...)' y los intereses de los rendimientos desde su percepción.

El Tribunal Supremo ha precisado esta restitución recíproca de los que fue objeto del contrato, desde el momento que se suscribe el mismo con la restitución recíproca del interés legal. La sentencia de primera instancia debe ser revocada en este extremo que no estima la aplicación de los intereses legales desde la suscripción de las ordenes de compra de los productos, al compensarlos con los rendimientos obtenidos. De esta forma la actora debe restituir los rendimientos obtenidos, más lo que obtuvo con la venta de las acciones al FGD y los intereses legales de ambas cantidades, desde su obtención. La demandada debe ser condenada a restituir la inversión inicial y los intereses legales de esas cantidades desde que se reciben.

2.- Perfil de la actora.

La parte recurrente considera que se ha probado que el perfil de la actora no era conservador porque consta aportado en autos que había suscrito con anterioridad otros productos con posibilidad de riesgo de pérdida de capital.

El motivo debe ser desestimado.

Por el mero hecho de haber suscrito otros productos de renta variable o de capital no garantizado no puede considerarse probado ese perfil no conservador, puesto que no ha habido prueba de la forma en que se comercializaron esos productos de renta variable. Sin embargo, de esos documentos 4 a 8, se observa que en los mismos la propia entidad califica esos productos indicados para inversores conservadores, que quieren asumir pocos riesgos. Es decir, que los propios productos que el recurrente señala para presumir el perfil no conservador de la actora, definen a los clientes a los que se destina como conservadores. Las propias ordenes de suscripción que nos ocupan ya definen el producto de conservador e indicado para inversores que quieren pocos riesgos. El documento 6 se define el perfil de riesgo como bajo y la categoría se identifica con fondo de inversión garantizado de rendimiento variable. El documento 7 identifica el producto con un perfil de riego y del inversor de escala de 1 a 7 con un 1. En estos documentos en los que el recurrente se basa para descartar el perfil conservador se identifica a los productos de conservadores y de bajo riesgo, lo que es indicio, aunque no sea objeto de este proceso, pero si hace presumir, que la actora no fue tampoco debidamente informada de las características reales de estos productos, al identificarse con riesgo bajo.



TERCERO.- Los motivos de la impugnación del recurso son: La parte demandante impugna: 1.- Los efectos jurídicos de la acción de nulidad del artículo 1303 del CC El motivo debe ser estimado, reproduciendo aquí los argumentos jurídicos ya esgrimidos en el motivo del recurso, anteriormente analizado.

2.- Las costas en la primera instancia También debe ser estimado en la medida que la actora interesó el abono de los intereses legales de las cantidades desde la fecha de suscripción de productos, e interesando también la restitución de los rendimientos de esos productos y del canje e intereses legales en su petición.

Con lo cual, en aplicación del artículo 394 de la LEC , al estimar estos motivos del recurso e impugnación supone una estimación íntegra de esos pronunciamientos de la actora, y la imposición de costas a la demandada.



CUARTO .- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación de la impugnación de la parte apelada y la estimación parcial del recurso presentado determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por la actora y con estimación de la impugnación por la parte apelada este Tribunal acuerda: 1º.- Revocar parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia número 3 de Sabadell, condenando a la parte demandada, Catalunya Banc S.A. ( en la actualidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. ) a restituir las cantidades inicialmente invertidas de las órdenes de compra de participaciones preferentes serie A de 12 de abril de 2010 y 31 de mayo de 2010, más los intereses legales de esas cantidades desde que se recibieron, debiendo la parte demandante restituir a Caixa Banc, los rendimientos obtenidos de esos productos, el importe obtenido con la venta de las acciones al FGD más los intereses legales de esas cantidades desde que se recibieron.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, Catalunya Banc, S.A. ( en la actualidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. ) 2º.-No Imponer las costas de esta apelación a ninguna de las partes.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.469 a 477 y disposición Final 16ª de la LEC ) y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de 20 días a constar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.