Sentencia CIVIL Nº 379/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 716/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 716/18
SENTENCIA NÚM. 379/19
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
En la ciudad de Alicante, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE,
de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Carmelo ,
habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora
Dª. CAROLINA MARTI SAEZ y dirigida por la Letrada Dª . ANDREA SAN ROMAN SIRVENT, y como apelada la
parte demandada BANKINTER S.A., representada por el Procurador D. RICARDO MOLINA SANCHEZ-HERRUZO
con la dirección del Letrado D. JUAN RAMON CALERO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE, en los referidos autos, tramitados con el núm. 001230/2016, se dictó sentencia con fecha , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que , desestimando integramente la demanda interpuesta por al Procuradora Sra Martí Saez, en nombre y representacion de D. Carmelo , frente a la entidad bancaria BANKINTER SA, debo albsolver y absuelvo a BANKINTER SAL de todas las pretensiones formulada contra ella, con imposicion de costas a la parte actora '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 000716/2018, señalándose para votación y fallo el pasado día 17/09/19 en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Susana Martínez González.

Fundamentos

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia recaída en primera instancia, que desestimó la demanda de reclamación de cantidad, derivada de los perjuicios sufridos por la gestión los derechos de suscripción preferente de acciones de la ampliación de capital de Obrascon Huarte Lain S.A., adquiridos por el demandante a través de la demandada, Bankinter S.A., se alza el demandante, D. Carmelo , alegando que concurre error en la valoración de la prueba, tanto sobre el tipo de producto adquirido como sobre la información suministrada por la demandada, así como sobre el carácter de consumidor no experto del demandante y la obligación del banco de vender los derechos no suscritos.



SEGUNDO.- Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla'.

Así, en el presente caso se ha de confirmar la sentencia recurrida porque, en efecto, la información suministrada, unida a la operatividad de los productos excluyen la pretensión del actor. Es claro que existen dos supuestos: a) Aquellos casos en que la propiedad de los derechos de suscripción preferente de acciones en la ampliación de capital deriva de la previa tenencia de acciones de la sociedad que procede a dicha ampliación y que además, el tenedor de los mismos no proceda a comprarlos y venderlos en el mercado secundario, en cuyo caso los derechos no suscritos se venderánpor la entidad de crédito, incluso en el caso de que se haya procedido a la suscripción parcial de acciones.

b) Supuestos en que se trate de un comprador de derechos en el mercado secundario, el cual, al operar en dicho mercado con fines especulativos, al igual que aquellos accionistas previos que procedan a comprarlos y venderlos en dicho mercado, casos ambos en el que la entidad intermediaria ha de estar a las instrucciones que les sean impartidas a los efectos de vender las acciones o suscribir los derechos, puesto que los propietarios de los mismos pueden hasta el último momento, como ha sido el caso, optar por vender los derechos, incluso fijando su precio mínimo de venta, o suscribir las acciones. En ambos supuestos, son los inversores los que asumen el riesgo derivado de que la operación sea fructífera o no. Hay que tener en cuenta que en este tipo de operaciones, muchos inversores adquieren más derechos de los que pueden o desean convertir, a fin de vender parte de los mismos y con el producto de dicha venta suscribir luego los restantes, confiando así en obtener una ganancia en un muy corto plazo.

No consta que el demandante decidiera comprar los derechos de suscripción preferente de acciones por recomendación de la entidad demandada. Es una vez que el demandante compra los derechos cuando se le remite por la demandada la información sobre la forma de proceder respecto a los mismos. La información suministrada por la entidad, que se le mandó posteriormente a la compra, era clara en el sentido de que se le advierte de que si se trata de un cliente que compra o vende derechos, los que al final de la ampliación no hayan sido vendidos o ejecutados, expirarán y desaparecerán sin valor alguno. La referencia a que en suscripciones parciales se venderían los derechos no suscritos es claro que viene conectada a que se trate de un accionista con derecho de suscripción preferente que no haya acudido al mercado para comprar y vender dichos derechos, puesto que va precedida de dicha excepción, lo que es lógico puesto que si es un cliente que compra y vende derechos, el banco no sabe, hasta que se cierra el mercado y, por lo tanto, ya no se pueden comprar o vender derechos no solo por el banco, sino tampoco por el cliente, cuantos derechos no han sido vendidos o suscritos. Por otra parte, el banco tampoco podía saber, una vez cerrada la bolsa, si el cliente deseaba suscribir todas o parte de las acciones con los derechos que finalmente no había vendido.

Por añadidura, si bien es cierto que no consta que se le deba clasificar como cliente profesional, sino minorista, con arreglo a los criterios de la Ley del Mercado de Valores, es el propio demandante el que aporta test de conveniencia en el que manifiesta que es licenciado universitario, que su actividad profesional está o ha estado relacionada directamente o indirectamente con el mundo de las inversiones financieras y que realizó mas de cinco operaciones en el último año, movilizando entre 5.000 y 50.000 euros.

El demandante había comprado los derechos de suscripción los dos últimos días posibles, esto es, el 22 y 23 de octubre. El mismo día 23 dio dos órdenes de venta ( a las 14:12 horas de 3.500 derechos y a las 17:00 horas de otros 3.500 derechos), con un precio mínimo límite. Llegado el momento de cierre del mercado de valores, dicho precio no se había alcanzado, por lo que el banco no procedió a su venta. Por otra parte, la hora límite para acudir a la suscripción de acciones a través del banco eran las 21:00 horas del día 23. Ante la situación en la que se encuentra, el demandante a las 17:30 horas, convierte en acciones 3.500 y otras 1000 antes de las 21 horas. El resto, como se le advirtió expresamente por la demandada, expiraron y desaparecieron sin valor alguno.



TERCERO.- Como se recoge con reiteración por esta Audiencia Provincial, la posibilidad de apreciación de serias dudas para justificar la no imposición de costas al litigante vencido nos situá ante denominada discrecionalidad razonada con la que se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y específicas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla.

La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, desde luego tratándose de hechos que le corresponda acreditarlos a quien los alega, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, en cuanto que se trata de hechos esenciales en los que fundamenta su pretensión, de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello Asimismo, se recogía en la sentencia de 4 de diciembre de 2013 que 'Por tratarse de una cuestión que no tiene acceso a la casación, ya que las normas que regulan el pago de las costas son de naturaleza procesal ( STS de 5 de febrero de 2013; rec. nº 1255/2011; Pte. Excmo. Xiol Ríos), debemos estar a los requisitos y presupuestos que han venido fijando las distintas Audiencias Provinciales al resolver sobre este tipo de casos, de los que conviene destacar lo siguiente: 1º La interpretación de la locución ' serias dudas de hecho y de derecho' ha de ser restrictiva, ya que nos encontramos ante una excepción ( SAP de Baleares - Sección 3ª- nº 253/2013, de 14 de junio, rollo nº 102/2013, Pte. Ilmo. Sr. Gómez Martínez; SAP de Valencia -Sección 6ª- nº 297/2010, de 14 de mayo, rollo nº 186/2010, PTE. Ilmo. Sr. Lara Romero; SAP de Valencia -Sección 6ª- nº 452/2009, de 14 de julio, rollo nº 287/2009; Pte.

Ilmo. Sr. Lara Romero; y SAP de Alicante -Sección 7ª- nº 152/2007, de 4 de mayo, rollo nº 169/2006, Pte. Ilma.

Sra. Serrano Ruiz de Alarcón).

2º Corresponde apreciar las dudas al tribunal, no a las partes ( SAP de La Rioja -Sección 1ª- nº 189/2013, de 30 de mayo, rollo nº 72/2012, Pte. Ilmo. Sr. Solsona Abad), de tal forma que 'no se trata de que el demandante tenga o no motivos fundados para demandar, o, dicho de otra manera, que la demanda no sea temeraria, sino que, a la luz del material fáctico y jurídico sometido a enjuiciamiento, el caso presente para el órgano decisor serias dudas de hecho o derecho' ( SAP de Alicante -Sección 7ª- nº 152/2007, de 4 de mayo; rollo nº 169/2006; Pte. Ilma. Sra. Serrano Ruiz de Alarcón). Nos encontramos ante un supuesto de 'discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia' (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril [RJ 19913113] y 2 de julio de 1991 [RJ 19915348])' ( SAP de Valencia -Sección 6º- nº 297/2010, de 14 de mayo, rollo nº 186/2010, Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero; SAP de León nº 263/2013, de 8 de mayo, rollo nº 318/2012; Pte. Ilmo. Sr. García Prada, y SAP de La Rioja -Sección 1ª- nº 189/2013, de 30 de mayo, rollo nº 72/2012 , Pte. Ilmo. Sr. Solsona Abad).

3º Para que las dudas tengan relevancia a los efectos de eludir la condena en costas deben ser 'fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida' ( SAP de León nº 263/2013, de 8 de mayo, rollo nº 318/2012 , Pte. Ilmo. Sr. García Prada; y SAP de La Rioja -Sección 1ª- nº 189/2013, de 30 de mayo, rollo nº 72/2012, Pte. Ilmo. Sr. Solsona Abad). Es decir, las dudas deben ser 'serias' y 'objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez' ( SAP de Valencia -Sección 6ª- nº 297/2010, de 14 de mayo, rollo nº 186/2010, Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero) y, además, afectar 'a elementos decisivos de la pretensión' ( SAP de Zaragoza nº 142/2010, de 12 de marzo; rollo nº 17/2010; Pte. Ilmo. Sr.

Martínez Areso). Así, se ha apelado a la 'importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir sobre la racionabilidad de la pretensión' ( SAP de León nº 263/2013, de 8 de mayo, rollo nº 318/2012, Pte. Ilmo. Sr. García Prada; y SAP de La Rioja -Sección 1ª- nº 189/2013, de 30 de mayo, rollo nº 72/2012, Pte. Ilmo. Sr. Solsona Abad). A diferencia de lo que ocurría con el art. 523 LEC 1881 , el art. 394 LEC opera 'con un ámbito menos genérico y más restringido' , debiendo hacerse 'un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales' , juicio que ha de efectuarse al objeto de precisar 'si, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido para la parte, cabe sostener la pretensión que a ella le asista' ( SAP de Valencia -Sección 6ª- nº 452/2009, de 14 de julio, rollo nº 287/2009 , Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero). En este sentido, se ha dicho también que es necesario que dicha parte 'carezca de medios para salir de la incertidumbre, de tal modo que precise del litigio para superarla, por lo que es exigible una actividad diligente a tal fin' ( SAP de Zaragoza nº 142/2010, de 12 de marzo; rollo nº 17/2010; Pte. Ilmo. Sr. Martínez Areso). Y es que 'el carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuando en la fijación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa. El proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio' ( SAP de Baleares -Sección 3ª- nº 253/2013, de 14 de junio, rollo nº 102/2013, Pte. Ilmo. Sr. Gómez Martínez).

4º En el caso de las dudas de derecho, se debe tener particularmente en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, pudiendo apreciarse las dudas cuando sea contradictoria ( SAP de León nº 263/2013, de 8 de mayo, rollo nº 318/2012 , Pte. Ilmo.Sr. García Prada; y SSAP de Valencia nº 297/2010, de 14 de mayo -rollo nº 186/2010, Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero- y nº 452/2009, de 14 de julio -rollo nº 287/2009, Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero-). También se ha aceptado que el carácter dudoso venga determinado 'por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión o por los problemas jurídicos motivados por cambios legislativos o de líneas de interpretación o criterios jurisprudenciales que dificultan el encaje entre los hechos y el derecho' ( SAP de Baleares -Sección 3ª- nº 253/2013, de 14 de junio, rollo nº 102/2013, Pte.

Ilmo. Sr. Gómez Martínez)''.

Ninguna de estas circunstancias reseñadas consta que concurran en el presente caso, por lo que se ha de confirmar la condena en costas de primera instancia, así como imponer las de esta alzada a la apelante, cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carmelo contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018, recaída en el Juicio Orinario 1230 / 2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante , debemos c onfirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.