Sentencia CIVIL Nº 379/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 25/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00379/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN SÉPTIMA.- GIJÓN.
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2017 0001535
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000025 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000140 /2017
Recurrente: Noemi
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ
Recurrido: BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC S.A., MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARINA GONZALEZ PEREZ,
Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON,
SENTENCIA Nº 379/19
Ilmos. Magistrados Sres.:
Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
Don PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a seis de noviembre de dos mil diecinueve
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJÓN los Autos de
procedimiento ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 140/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA NÚMERO 11 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)

25/2019 , en los que aparece como parte apelante doña Noemi , representada por el Procurador de los
tribunales don Joaquín Secades Álvarez, bajo la dirección del Letrado don Alberto Zurrón Rodríguez, y como
parte apelada BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales
doña Marina González Pérez, bajo la dirección del Letrado don José María Rego Álvarez de Mon; habiendo
sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón dictó en los referidos autos de Procedimiento Ordinario-Derecho al Honor número 140/17 sentencia de fecha 6-11-19 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'La estimación parcial de la demanda formulada por Dº Joaquín Secades Álvarez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Noemi , frente a BANKINTER Consumer Finance E.F.C., S.A.', declarando que la inclusión de los datos personales de la demandante en el Registros de morosos 'BADEXCUG-EXPERIAN', a instancia de 'BANKINTER Consumer Finance E.F.C., S.A.', constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor; y condenando a 'BANKINTER Consumer Finance E.F.C., S.A.' al pago de la cantidad de 6.000 euros, más los intereses legales del referido importe, a computar desde la fecha de presentación de la demanda, el día 15 de Febrero de 2.017.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de doña Noemi se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 1-10- 10.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por la representación de Dª. Noemi , frente a la entidad Bankinter Consumer Finance E.F.C., S.A., declarando que la inclusión de los datos personales de la demandante en el Registros de morosos 'Badexcug-Experian', a instancia de la demandada constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor; y condenándola al pago de la cantidad de 6.000 euros, más los intereses legales del referido importe, a computar desde la fecha de presentación de la demanda, debiendo abonar cada parte las costas y las comunes por mitad.

Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación, por la representación de Dª. Noemi reiterando la pretensión de que si fije el importe de la indemnización a la cantidad de 10.000 euros con base en error en la valoración de la prueba en cuanto al importe indemnizatorio otorgado por la Sentencia de instancia.-

SEGUNDO.- Por la representación de Dª. Noemi se considera que existe error en la valoración de la prueba en cuanto al importe indemnizatorio otorgado por la Sentencia de instancia, considera no puede hablarse de deuda cierta debida y exacta, ya que el documento aportado por la demandada la deuda acumulada el 1 de septiembre de 2010 era de 981,5 euros y no de 1.112,43 euros que figuraba en agosto de 2015; se admite que no se solicitó la cancelación del dato, pero que ello no puede suponer un motivo para el corte indemnizatorio y que incluso en el escrito de contestación a la demanda la demandada negó la inclusión en dicho fichero.

Como ya ha señalado esta Sala en Sentencias de 20 de abril, 30 de junio, 21 de septiembre y 13 de octubre de 2017, la controversia no estriba sobre si determinadas condiciones de los contratos son abusivas sino en determinar a los efectos examinados si las deudas eran ciertas, liquidas y exigibles en el momento de su inclusión en los ficheros, y ciertamente en el presente supuesto no se ha podido determinar a la vista de la contestación remitida la entidad Experian Bureau de Crédito S.A., titular del fichero de solvencia Badexcug, no se ha podido determinar el importe por el que incluyó a Dª. Noemi en fecha 29 de abril de 2012, siendo a dichos efectos insuficiente el extracto de movimientos acompañado por la demandada en que se dicen impagados los recibos entre el 1 de marzo y el 1 de septiembre de 2010 que hablan de un saldo que oscila entre 1.051,27 y 981,5 euros; ni tampoco si durante los más de tres años en que estuvo de alta en dicho fichero se llevó a cabo alguna modificación en cuanto al importe adeudado; por otra parte la entidad demandada, a quien le correspondía acreditar, la fecha en que resolvió el contrato de tarjeta de crédito y cuál era el importe adeudado a esa fecha.-

TERCERO.- Entrando ya propiamente en la invocada errónea valoración de la indemnización solicitada por el actor, ya hemos señalado en numerosas ocasiones, así en las Sentencias de 30 de junio, 11 de julio, 13 de octubre de 2017 y 5 de febrero y 20 de marzo de 2018 por citar las más recientes , para el cálculo de esta indemnización la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los criterios aplicables para fijar la indemnización por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos (fundamentalmente en la STS de 18 de febrero de 2015, y ratificado en la STS 16 de febrero de 2016 y en las recientes Sentencias de 26 de abril y 21 de septiembre de 2017) señalando en primer término que el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión y también debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad.

Así en la citadas STS de 26 de abril y 21 de septiembre de 2017 -que precisamente casan las dictadas por la Sección 1 ª de esta Audiencia en la que se reducía el importe de la indemnización- resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señala que debe tenerse en cuenta: .- con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art. 9.3 una presunción ' iuris et de iure', de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014).

.- como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable: ü la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, ü la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015 , debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia, ü el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados, ü asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.

Pues bien siguiendo dichos parámetros debemos tener presentes los siguientes aspectos, y que son los que determinan el cálculo de la indemnización por daños morales: a.- por lo que se refiere al tiempo que la demandante se le incluyó en el registro de morosos Badexcug abarca desde desde el 29 de abril de 2012 al 7 de septiembre de 2015.

b. - en lo que respecta a la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, constan 19 consultas por 5 entidades distintas, tratándose de empresas financieras, además de consultas automáticas periódicas por otras 8 entidades.

c.- no consta que a la actora se le hubiera denegado la prestación de algún servicio financiero o la contratación de algún producto como consecuencia de su inclusión en este fichero, ni tampoco que instase la cancelación de sus datos desde que manifiesta tener conocimiento de su inclusión en agosto de 2015.

Por otra parte, no se comparte la argumentación de la resolución recurrida, ya que si bien es cierto que reconoce la actora que dejo de abonar desde mediados de 2010 las cuotas correspondientes por discrepancia con los intereses remuneratorios y no ejercito acción judicial hasta el 25 de noviembre de 2016, también lo es que no se ha acreditado que por parte de la entidad Bankinter Consumer Finance E.F.C., S.A., se llevase a cabo ninguna reclamación extrajudicial o judicial frente a Dª. Noemi hasta que en fecha 27 de noviembre de 2015 cedió su crédito a la entidad Eos Spain, S.L., así como debe admitirse el hecho alegado por la demandante de que no tuvo conocimiento de su inclusión en fichero de solvencia hasta agosto de 2015, ya que no consta que ni la ahora demandada ni la entidad Experian Bureau de Crédito S.A., titular del fichero de solvencia Badexcug notificasen a Dª. Noemi que se había producido la inclusión en el citado fichero.

Por todo ello esta Sala considera ponderada la indemnización reclamada de 10.000 euros, ya se produjo un claro incumplimiento del requisito del requerimiento previo a la inclusión, la actora ha estado incluida en un fichero de solvencia de forma durante más de tres años meses -la STS de 21 de septiembre de 2017 considera un periodo de tiempo considerable la permanencia en dos ficheros durante nueve y seis meses-, así como en número de consultas y entidades que acudieron al fichero siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo en otros supuestos similares, la STS de 18 de febrero de 2015, antes citada, eleva la indemnización concedida hasta 10.000 euros, la STS de 12 de mayo de 2015 se fija en 10.000 euros para cada uno de los actores pese a que existía la deuda que se redujo ligeramente en una junta arbitral pero no constaba cumplido el requisito del requerimiento y no es contradicho por Sentencias posteriores como la de 23 de diciembre de 2015 en que con menor grado difusión al presente se fijan en cantidad similar a la ahora reclamada y la STS de 16 de febrero de 2016 en que se conceden en la cantidad reclamada, inferior a la actual, por congruencia y porque no había difusión a terceros, o la STS de 26 de abril de 2017 que eleva la indemnización a 7000 euros y la de 21 de septiembre de 2017 que eleva la indemnización a 8000 euros.-

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Noemi conlleva la integra estimación de su demanda, por lo que procede asimismo revocar el pronunciamiento de las costas de la instancia, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC, las mismas deben imponerse a la entidad demandada.

Al estimarse el recurso formulado por la representación de Dª. Noemi no procede efectuar pronunciamiento respecto de las costas del mismo ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Noemi contra la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 140/2017 , de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca en el sentido de fijar en DIEZ MIL EUROS (10.500 €) la cantidad que la entidad Bankinter Consumer Finance E.F.C., S.A., debe abonar a Dª. Noemi , así como imponer a dicha entidad el pago de las costas de primera instancia, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.