Sentencia CIVIL Nº 379/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 297/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000379/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 3 de julio de 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 297/2018, derivado de
los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5402/2017 del Juzgado de Primera Instancia
Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, D. Adrian y Dª Diana , representados por el Procurador
D. Javier Fraile Mena y asistidos por el Letrado D. José María Ortiz Serrano; parte apelada, BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistido por el
Letrado D. Juan de la Fuente Gutiérrez.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de enero del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5402/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de doña Diana y don Adrian contra la entidad BBVA S.A y en consecuencia: 1.- SE DECLARA la NULIDAD de pleno derecho, por abusivas, del epígrafe titulado GASTOS y del apartado a) del epígrafe titulado'Vencimiento anticipado' de la CLÁUSULA ADICIONAL, inserta en la escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario otorgado el día 19 de noviembre de 2012 ante el notario don Ernesto Rodrigo Catalán, con nº 1546 de su protocolo.

2.-SE CONDENA a BBVA S.A a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a SUPRIMIR de la escritura de compraventa con subrogación en prestamo anteriormente mencionada, el epígrafe titulado GASTOS y del apartado a) del epígrafe titulado'Vencimiento anticipado' de la CLÁUSULA ADICIONAL, quedando sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

3.-SE CONDENA a BBVA SA a abonar a los demandantes un total de TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON SIETECENTIMOS (355,07 €) desglosados de la siguiente forma: - Aranceles de Registro, por un total de 145,74 EUROS, que tuvo que satisfacer por este concepto (documento núm. 4 de la demanda).

- Gestoría, por un total de 209,33 euros, acreditados por documento nº 6 demanda.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron cada una de ellas hasta el dictado de esta sentencia a determinar en ejecución de sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

Se DESESTIMA la pretensión de condena dineraria esgrimida por la parte actora relativa al pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados y la relativa al pago de las cantidades abonadas en concepto de Aranceles notariales.

En materia de costas, cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Adrian y Dª Diana .



CUARTO.- La parte apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000297/2018, habiéndose señalado el día 27 de junio de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) Recurre la parte actora la sentencia que estimó la demanda parcialmente, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

En concreto declaró la nulidad de pleno derecho por abusivos del epígrafe titulado Gastos y del apartado a) del epígrafe titulado 'vencimiento anticipado' de la cláusula Adicional de la 'escritura pública de compraventa de vivienda con pacto de subrogación en la hipoteca del transmitente y novación modificativa' de 19 de noviembre de 2012, condenando a la demandada a pagar la cantidad de 355,07 euros por 'Aranceles de Registro' (145,74 euros) y 'Gestoría' (209,33 euros).

En el primer motivo del recurso sostiene la parte actora que se ha fijado incorrectamente la cuantía del procedimiento.

b) Se desestima.

Conforme se desprende de los arts. 255 y 422 LEciv, sólo tiene que pronunciarse el Juzgado sobre la cuantía cuando afecte al procedimiento o a la procedencia del recurso de casación, lo que no acaece en el caso ahora enjuiciado, donde la cuantía sólo tendrá relevancia, en su caso, en el trámite de tasación de costas y, además, de manera relativa ya que las normas de honorarios de los Colegios de Abogados son meramente orientativas, lo mismo el dictamen colegial, y a su vez, la cuantía, tanto se trate de determinada como indeterminada, no resulta vinculante porque una cosa es la cuantía del proceso, a la que se ha de hacer referencia en la demanda obligatoriamente, y otra cosa la forma de determinar el interés del proceso a los efectos de fijar los honorarios [ SSTS 16 marzo 1981 ( RJ 1981, 917), 18 febrero 1999 ( RJ 1999, 600), 15 febrero (RJ 2001, 2052) y 5 octubre 2001 ( RJ 2001, 7545), 21 enero 2002 (RJ 2002, 681)].

Por ello los arts. 246 y 394 LEciv, atribuyen a Jueces y Tribunales una facultad moderadora para precisar el importe de las partidas impugnadas, tomando en consideración 'la naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la laboral desarrollada...' [ ATS 16 noviembre 2006 (JUR 2007, 5247)].



SEGUNDO:a) En el segundo motivo del recurso solicita la parte actora sea condenada la demandada a pagar el importe de los gastos notariales.

b) El motivo se estima conforme a la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias del Tribunal Supremo núm. 44/2019, de 23 enero (JUR 2019, 29722), 46/2019, de 23 enero (RJ 2019, 90), 47/2019, de 23 enero (RJ 2019, 91), 48/2019, de 23 enero (RJ 2019, 93) y 49/2019 de 23 enero (RJ 2019, 92).

Como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario 'es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad' el pago de los gastos notariales y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario 'deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Esta doctrina jurisprudencial es también aplicable a las escrituras públicas de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario y novación, al ser innegable el interés de la entidad financiera en que la parte compradora se subrogue en el préstamo hipotecario, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios y el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

Por tanto, la demandada deberá abonar la cantidad de 460,68 euros.



TERCERO: a) En el tercer motivo del recurso solicita la parte actora la condena de la demandada a devolver el importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

b) Se desestima.

b.2 El art. 21 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Decreto Foral Legislativo 129/1999, de 26 de abril, aplicable al caso por motivos temporales, determina que el sujeto pasivo del impuesto es el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que los insten o soliciten, o aquéllos en cuyo interés se expidan, considerándose adquirente al prestatario cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía.

Por tanto, el legislador navarro ha establecido sin lugar a dudas que en las escrituras de constitución de préstamos con garantía el sujeto pasivo es el prestatario.

Es cierto que la Ley Foral 25/2018, de 28 de Noviembre, ha modificado dicha disposición estableciendo ahora que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía, el sujeto pasivo será el prestamista, pero este cambio normativo no afecta a los hechos imponibles producidos antes de su entrada en vigor.

Además, la jurisprudencia ha establecido la misma solución en el ámbito fiscal sometido a la normativa estatal en sus sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo.



CUARTO: a) En el cuarto motivo del recurso sostiene la parte actora que procede condenar a la demandada a devolver todas las cantidades abonadas al haber sido declarada la nulidad de la cláusula de gastos, ya que el juez no puede integrar el contrato modificando el contenido de la misma.

b) El motivo se desestima aplicando la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas.

Declarada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, 'habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico', ya que el 'efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva', no obstante lo cual 'como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva'.



QUINTO: a) En el último motivo del recurso solicita la parte actora sea condenada la demandada a pagar las costas procesales del recurso, alegando que 'se trata de la estimación íntegra o, en su defecto, sustancial, de la demanda', 'en conexión con los principios de disuasión, efectividad y no vinculación que rigen en materia de consumo, y de los que se han hecho eco las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 4 de julio de 2017 y 19 de julio de 2017 '.

b) El motivo se desestima.

Procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la primera instancia al haberse estimado la demanda parcialmente ( sentencias del Tribunal Supremo núm. 46/2019 y 49/2019).

La jurisprudencia que equipara en algunos supuestos la estimación sustancial de la demanda a su estimación total, en base a que la adecuación o ajuste del fallo a lo pedido ha de ser sustancial y no literal ( SSTS 4 julio 1997 [RJ 1997, 5845] y 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770]), no es aplicable al caso ahora enjuiciado atendida la gran diferencia existente entre la cantidad solicitada en la demanda (2.225,76) y la que se va a conceder (815,75).

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7-BIS de Pamplona, en el juicio Ordinario 5402/2017, en el único sentido de condenar a la demandada a pagar la cantidad de 815,75 euros, confirmando sus demás pronunciamientos.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.