Sentencia CIVIL Nº 379/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 826/2018 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE VELEZ- MALAGA

JUICIO VERBAL TUTELA SUMARIA POSESIÓN NUMERO 375/ 17

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 826 /2018

SENTENCIA NÚM. 379

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. María Teresa Sáez Martínez

Dª María Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 29 de Julio de dos mil veinte .

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal posesorio seguido con el nº 375 / 17 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez -Málaga , sobre acción interdictal sumaria de retener y subsidiaria de recobrar la posesión, seguidos a instancia de DOÑA Susana representada en la alzada por la Procuradora Doña Ana María Pérez Naranjo y asistida de la letrado Doña Virginia Gutiérrez Durante frente a la entidad CASH AXARQUIA SL representada en esta alzada por la Procuradora Doña María José Rodríguez Millanés y asistida del letrado Don Juan José Recio Ramírez ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez- Málaga dictó sentencia de fecha 13 de Abril de 2018 en el juicio posesorio del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Se desestima la demanda interpuesta por Doña Susana , representado por la Procuradora Doña Ana María Pérez jurado , frente a la entidad Cash Axarquia SL representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Millanés y se condena en costas a la parte actora..'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese, oponiéndose estos a través de su representación procesal al recurso deducido . Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia previo emplazamiento a las partes , y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña. María del Pilar Ramírez Balboteo . Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 21 de julio de 2020-.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente la demanda deducida por la actora, hoy apelante tendente a retener y subsidiariamente a recuperar la posesión mediante el ejercicio de una acción sobre tutela sumaria , que afirma ilegítimamente sustraída , demanda en la que solicita se acceda a la tutela pretendida , acordando que inmediatamente sea reintegrado en ella condenando a Cash Axarquia SL a través de su representante legal a pasar por dicha declaración y volver al estado primitivo ,la ventana que ha convertido en puerta de acceso al patio , con condena a que se abstenga en el futuro de realizar actos que perturben la posesión de la actora con imposición de costas .Basa su demanda en los siguientes hechos : que la entidad demandada habría ocupado y accedido a un patio propiedad de la actora y que poseía de forma exclusiva ; que la actora es propietaria de la vivienda finca registral NUM000 , en virtud de escritura pública de fecha 29 de abril de 2015 , siendo parte inseparable de la vivienda el patio que posee de forma pacífica , aportando informe de tasación de la vivienda efectuada en 26 de septiembre de 2016 donde se contiene una descripción de la vivienda ; que se solicitó licencia para cambio de solería y roda pié , siendo el único acceso a dicha parte de la edificación la vivienda de la actora ; que la ventana que da acceso al patio se ha transformado en puerta , sin que la demandada haya poseído ni tenga derecho a poseer , habiendo denunciado esta situación ante el Ayuntamiento en fecha 30 de enero de 2017.

La entidad demandada se opuso a la demanda deducida de contrario, impugnando la cuantía del procedimiento, alegando como excepción procesal la in adecuación del procedimiento , y en cuanto al fondo , se opone a la demanda deducida alegando que el patio se encuentra ubicado entre la vivienda de la actora y de la demandada ; que la actora no es propietaria del patio ni posee de forma exclusiva el mismo ; que los transmitentes de la vivienda de la parte demandada han tenido la posesión del patio, habiéndose adaptado el hueco, ventana con reja desmontable para convertirlo en puerta practicable .En segundo lugar alega que la realidad física es distinta a la inscripción .En tercer lugar afirma la insuficiencia de las alegaciones de la parte actora en tanto que insta la protección posesoria por ser propietaria según informe de tasación y por la ejecución de obras ; que las licencias de obras dejan siempre a salvo el derecho de propiedad ; que la demandada es la única y exclusiva propietaria del patio dado que la finca registral NUM001 tiene una parcela de superficie de 204 m2 , siendo que linda al fondo con la de Don Cosme , habiéndose construido una nave de 185 m2 y siendo el resto la zona de patio a que se refiere el presente procedimiento ; que hay apertura de 28 huecos al patio con una antigüedad de mas de 30 años , existiendo acceso directo desde la planta semisótano al patio interior y que siempre ha tenido el acceso al referido patio ; que al ser propietaria del inmueble donde esta enclavado el patio , ha de presumirse la posesión del mismo ; que la actora no es la única poseedora del patio ni dispone del único acceso y que se toleró por buena vecindad el acceso de la actora , sin que la acción de la demandada le impida el acceso a ésta Interesa por todo ello una sentencia desestimatoria de la demanda , absolviéndola de las pretensiones deducidas de contrario con expresa condena en costas.

Tras la tramitación pertinente y una vez resuelta en el acto de la vista la cuestión relativa a la cuantía del procedimiento , se dicta sentencia en la cual tras desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento planteada por la parte demandada , entra en el fondo del asunto , exponiendo en el fundamento segundo los requisitos necesarios para que la acción ejercitada de tutela sumaria de la posesión pueda prosperar asi como la doctrina jurisprudencia que la desarrolla analizando seguidamente las pruebas practicadas en especial los interrogatorios de parte y la testifical , concluyendo que en modo alguno ha quedado acreditada que la parte actora haya ejercitado una posesión de naturaleza excluyente y única del patio , pues de las testificales practicadas se desprende que ha habido un uso común de dicha zona , principalmente para realizar reparaciones de la fachada de las rejas y que como consecuencia del cierre de la puerta del inmueble , se ha podido producir algún tipo de ampliación en el uso o destino que se ha dado a dicho patio , especialmente tras su adquisición por la actora , si bien de las testificales se desprende que se realiza algún tipo de uso relativo al almacén , limpieza del patio , al depósito de cajas .... Y por tanto concluye que no estamos ante una situación en la que la actora ejerza una posesión exclusiva y excluyente sobre el patio , sino ante un supuesto de co-posesión por las partes , sin que pueda considerarse que la apertura de una puerta al patio poseído por ambas partes, sea una perturbación o despojo de tal naturaleza e intensidad que prive y excluya de la posesión en común al promovente , lo que conduce al no concurrir el primero de los requisitos a la estimación de la demanda .

SEGUNDO.-Frente a la sentencia dictada se alza la representación del actor por considerarla no ajustada a derecho por cuanto parte el juzgador de la existencia de una posesión por parte de la demandada en igualdad con la actora al estimar acreditado que accedían al patio quitando una reja de la ventana y saltando a este , alegando como primer motivo conculcación del articulo 445 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo define al considerar que el jugador ha aplicado indebidamente este articulo y la jurisprudencia que permite la acción posesoria entre- poseedores en los casos en que se prive al co- poseedor de dicha posesión por completo, pues no nos encontramos ante una situación de indivisión , ni de condominio , pues ambas partes han manifestado ser propietarios en exclusiva y si bien el juzgador a la vista de la testifical ha entendido que ambas partes tenían la cualidad de poseedores , no ha tenido en cuenta que el art. 445 del Código Civil proscribe la posesión de hecho simultánea entre dos personas , a salvo los casos de indivisión , lo que no es el caso. En segundo lugar alega conculcación por inaplicación de los artículos 430, 432 , 438 y 444 del Código Civil y error en la valoración de la prueba testifical que conduce a conclusiones contra legem. Pone de manifiesto la recurrente: (i) Su posesión del patio de forma pública , notoria , aparente , civil natural y no discutida , posesión que ha ejercido mediante un elemento aparente como es la puerta de acceso al patio desde su casa no siendo hecho discutido la posesión del patio desde la adquisición de la vivienda el 29 /04 / 2015 por su acceso natural , la puerta. (ii) Considera equivocada la conclusión del juzgador de instancia de una posesión compartida previa al acto de despojo de realizar una puerta , sin que la actuación del demandado sobre el patio pueda ser entendida como posesión a tenor del art 444 del C. Civil de un patio al que se llega a través de una oquedad ventana ubicada a medio metro del suelo y no dotado de escalera o rampa , teniendo que quitar la reja para acceder al patio. (iii) Existencia al parecer de una puerta en la casa de la parte demandada que se cerró hace 20 o 30 años y que nada afecta a la situación de hecho actual pues lo existente ante del despojo es la citada oquedad . Tercera.- Se afirma asimismo por la apelante el cumplimiento de todos los requisitos para que prospere la acción interdictal y proceder al dictado de una sentencia estimatoria :a) posesión de la actora del patio desde su adquisición no negada de contrario ; b) Acto de despojo , alteración del hecho posesorio realizada contra o sin la voluntad del poseedor , sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla , acto de despojo consistente en modificar el hueco preexistente para convertirla en puerta ; c) Animus spoliandi , que igualmente concurre en el supuesto que nos ocupa , al proceder sobre la ventana existente a agrandarla y realizar una puerta de acceso al patio existiendo fotografías y testigos que asi lo aseguran. d) Plazo de caducidad : Siendo presentada la demanda dentro del plazo de 1 año desde el acto perturbador , cual es la realización de la puerta en enero de 2016, extremo este no discutido. Por todo ello solicita el dictado de sentencia, estimando el recurso de apelación interpuesto , estimando íntegramente los pedimentos aducidos en su escrito de demanda , con todos los pronunciamientos que son inherentes , con condena en costas a la parte contraria .

TERCERO.- La representación de la parte demandada se opone al recurso deducido de contrario solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en todas sus partes por sus propios fundamentos , condenando al apelante al pago de las costas de la segunda instancia alegando que ningún error de valoración de la prueba ni en aplicación de los artículos citados por la apelante pues de la testifical practicada de los anteriores propietarios de los que trae causa el titulo dominical de la demandada se acredita , que al patio objeto de Litis se accede desde la ventana desde la planta semisótano o almacén del demandado; que la obra discutida no ha supuesto alteración alguna de esta situación fáctica y ; finalmente , que en modo alguno la recurrente ha sufrido limitación , privación o despojo ( total o parcial ) en el acceso , uso o posesión del patio objeto de Litis en la forma en que siempre la misma y los anteriores propietarios de los que trae causa su título vienen y venían haciéndolo , no teniendo la actora acceso exclusivo a dicho patio. El acceso del inmueble al patio por la entidad demandada ha existido con una antigüedad superior a un año a la interposición de la demanda , y por tanto debe declarase la caducidad de dicha acción quedando a salvo los derechos de la actora para la reclamación de sus pretensiones en el juicio declarativo correspondiente ; asimismo se niega que la actora haya adquirido la posesión al patio como anejo de su propiedad , que la única poseedora del patio es la entidad demandada tal y como consta en su titulo de propiedad , y si bien la actora ha hecho uso del patio ello se toleró por razones de buena vecindad , y que nunca el anterior propietario del que adquirió su inmueble la recurrente tuvo un uso del patio distinto al indicado , ni ha gozado de su disfrute de forma total, exclusiva y excluyente.

CUARTO.- Se ejercita por el actor acción interdictal de retener y recobrar la posesión , afirmando que la entidad demandada llevaron a cabo actos de despojo consistentes en la apertura de una puerta donde existía antes una ventana con reja que da acceso al patio . Vista la acción ejercita que ha quedado expuesta en los razonamientos anteriores y antes de entrar en el fondo de las cuestiones debatidas es necesario hacer unas consideraciones previas .El juicio verbal sobre la tenencia o posesión, es un procedimiento sumario destinado a proteger el hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, esto es, con independencia del título en que se funde, contra el despojo consumado en daño del poseedor, de forma que se intenta restaurar una situación primitiva modificada de forma arbitraria o unilateralmente por la parte contraria. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos, se basan en la prohibición de la vía de hecho contra el poseedor a tenor de lo dispuesto en el artículo 446 del Código Civil. Conviene precisar, con carácter previo, que en observancia de lo dispuesto en el art. 447.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especialidad y sumariedad de los procedimientos de tutela de la posesión, en los que no se admiten más puntos de discusión que los relativos a la mera posesión de hecho y a la realización de actos de perturbación o despojo, quedan reservadas a los litigantes para su ejercicio en el correspondiente juicio declarativo las acciones que puedan asistirles con respecto a la propiedad o posesión definitiva. De ahí que para el éxito y acogimiento de la acción ejercitada, los presupuestos que deben observarse son: a) el de la justificación del hecho de la posesión respecto de la parte actora, b) que haya sido inquietado o perturbado o que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia, c) determinación de los actos materiales o exteriores en que consista la perturbación o despojo que se pretende hacer cesar, d) que tales actos ilícitos sean realizados por la persona contra la que se dirige la acción u otra persona por orden de ésta, y e) que los actos resulten consumados dentro del año previo al ejercicio de la acción posesoria. Con ello, se configura el juicio posesorio como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos ( artículo 430 del Código Civil), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( art. 441 del mismo Código), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 del repetido Código), debiendo añadirse a lo anterior, que el despojo debe ir precedido y acompañado de un 'animus spoliandi', entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice.

Por tanto visto lo expuesto son requisitos de la prosperabilidad de la acción para recobrar la posesión, cuya prueba a tenor de las reglas de la prueba le corresponde al que reclama la tutela posesoria los siguientes:

a).- Que la actora, se halle en la posesión o tenencia de la cosa objeto de controversia en el momento del acto del despojo, de tal manera que la condición legitimadora para poder obtener la protección interesada es la de hallarse en la posesión o tenencia material o de hecho de la cosa de que ha sido despojado, con independencia de que tenga o no título de tal posesión (legitimación activa) - artículo 446 del C. Civil-.

b).- Que la demandada, por sí misma o por orden suya, haya despojado u ordenado despojar al actor de esa posesión o tenencia, aunque se crea con derecho a poseer (legitimación pasiva), siendo necesario que tal acto o actos demostrativos de un propósito y ánimo de expoliar -'animus spoliandi'-, en contraste con aquellos otros que responden a determinada actividad lícita, en que se usan facultades administrativas y que, aún susceptibles de lesionar posibles derechos, carecen de aquél ánimo específico.

c).- Que los actos representativos del despojo por parte del demandado hayan sido consumados dentro del año en que se ejercite la acción recuperatoria de la posesión, cual así resulta de la exigencia establecida en los artículo 460.4 y 1968.4, ambos del C. Civil, requisitos todos ellos cuya exigencia corresponde demostrar al actor conforme a lo prevenido al efecto en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

El 'animus spoliandi' o intención de despojo del demandado consiste en el conocimiento del despojante o perturbador de que con su acción se atenta contra la posesión de un tercero, sin que sea exigible que con su acción sea presidida por un especial ánimo ilícito; es decir, se concibe como tal el conocimiento por parte del sujeto de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario contra su poseedor actual y contra la voluntad expresa o presunta de este último de continuar en la posesión de que disfruta, y el mismo, debe ser valorado según la resultancia fáctica de cada caso, para pronunciarse acerca de su existencia y entidad, en función de las circunstancias concurrentes.

Por tanto , el juicio verbal sobre la tenencia o posesión, es un procedimiento sumario destinado a proteger el hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, esto es, con independencia del título en que se funde, contra el despojo consumado en daño del poseedor. De forma que se intenta restaurar una situación primitiva modificada de forma arbitraria o unilateralmente por la parte contraria. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos, se basan en la prohibición de la vía de hecho contra el poseedor a tenor de lo dispuesto en el artículo 446 del Código Civil. Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, y por tanto excluye el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. Como ya dispuso la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979, que resulta igualmente aplicable tras la LEC 1/2000, el proceso sumario interdictal tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, circunscrito estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio y otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces del procedimiento declarativo. Los requisitos de prosperabilidad de dicha acción a tenor del artículo 250.1.4º de la LEC, en relación con el 446 del Código Civil son: 1) que el reclamante se halle en la posesión o tenencia de la cosa o de la finca en el momento de la perturbación o el despojo, entendiendo por posesión a los efectos jurídicos indicados no sólo la que lo sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con la sola excepción del mero servidor de la misma, que lo hace en nombre de otro; 2) que haya sido perturbado o despojado de ella por el demandado o por orden de éste. Se concibe el despojo como aquellos actos materiales que se concretan en la alteración de un estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de una cosa poseída, o hacer uso y disfrute más dificultoso o incómodo, o por darse un trasvase del poder de hecho de la cosa del despojado al despojante sin título adecuado o sin relación negocial; 3) que no haya transcurrido un año desde dicho despojo, (plazo de caducidad) desde que dichos actos atentatorios se hayan realizado. El artículo 439.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ' No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo',período anual que tiene su fundamento en el plazo de un año para la pérdida de la posesión establecido en el artículo 460.4.º del Código Civil; y 4) que aquellos actos revelen un propósito y ánimo de expoliar, esto es, a sabiendas de que se actúa contra la voluntad de un tercero al alterar la situación posesoria de hecho.

Por otro lado, no se puede entrar a conocer sobre la propiedad en general o sobre el derecho definitivo acerca de la posesión, lo que queda vedado en el marco del juicio de que tratamos, sino de la posesión como mera relación externa, como hecho de la vida real, pero que debe tener una cierta apariencia jurídica, la razón de ser de la tenencia, la razón de ser del goce o del aprovechamiento por una persona con respecto a las cosas o a los derechos cuya protección se pide, ya que en todo caso, como señala el artículo 444 del Código Civil, los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión .En definitiva, las acciones interdictales no prejuzgan los problemas de la posesión y sólo dan lugar a evitar que nadie, por la vía de hecho, sea cualesquiera los derechos que tenga, pueda adquirir la posesión de una cosa mientras exista un poseedor natural o civil que se oponga a ello. Siendo requisitos para que pueda prosperar la pretensión interdictal primero, la acreditación o prueba por el actor de la posesión jurídica (mediata o inmediata) o la mera tenencia de la cosa de la que afirma haber sido despojado; segundo, la prueba de la realidad de tal despojo, lo que habrá de verificarse en y por hechos materiales, determinándose la identificación de lo poseído.

El procedimiento ejercitado en esta litis es el que antes de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil se denominaba interdicto de retener o recobrar y que en la actualidad es definido como 'juicios verbales que pretenden la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa por quien ha sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute' (art. 250.4). A pesar de esa nueva regulación no se puede negar que siguen teniendo los mismos requisitos que antes se exigían a los interdictos: La finalidad de este tipo de juicios sumarios es la de mantener la paz jurídica, resolviendo sobre la realidad y existencia de una posesión, detentación o tenencia al margen de cualquier otra consideración sobre la realidad o preferencia de derechos. Como ha dicho algún autor'El fin último de los interdictos es salvaguardar el principio general de respeto a la 'quietud social', evitando mutaciones unilaterales y no amparadas jurisdiccionalmente, de la realidad preexistente, de manera que a la hora de dispensar o no la tutela prevista por el ordenamiento no habrá de atenderse a consideraciones doctrinales o dogmáticas sino descender al supuesto concreto y comprobar si ha existido un actuar arbitrario que se haya traducido en una alteración externa de la situación fáctica anterior.'

QUINTO.-Y descendiendo al supuesto enjuiciado y aplicando cuando se ha expuesto en las consideraciones generales , se va a comenzar con el recurso de la parte demandada que alega error en la valoración de la prueba, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'

El juzgador, al dictar la sentencia, ha valorado la pruebas practicada y en concreto la testifical practicada concluyendo de las mismas la existencia de una posesión de hecho simultanea de dos personas distintas , actora y entidad demandada sobre el patio de referencia ahora bien esta Sala en modo alguno comparte esta conclusión a la que lleva el juzgador tras una valoración de la testifical practicada puesta en relación con la documental . Este Tribunal no puede compartir el razonamiento esgrimido por el Juzgador a quo, sobre todo en su fundamento de derecho tercero de la sentencia .

La documental obrante en las actuaciones , así como el resto de pruebas nos lleva a dar por acreditado la posesión que viene realizando la actora de forma publica , notoria , aparente , natural y no discutida . Consta , no siendo hecho controvertido, que Doña Susana adquirió la posesión del patio tras la compra de la vivienda el 29 /04 / 2017 ( documento nº 2 de la demanda ) , y que al patio al que se refiere estas actuaciones , ubicado entre los dos inmuebles se accede por la puerta de acceso desde su garaje ( hecho este que no es negado de contrario). De la documental aportada se desprende asimismo que la hoy actora solicitó licencia de obras con fecha 2 de noviembre del 2016 que le fue concedida el 11 / 11 / 2016 y que arregló el patio ( documento nº 4 ) , colocando nueva solería y rodapiés , pudiéndose asimismo constatar como antes de acometer la demandada las obras que nos ocupa ( documentos 5, 6, 7 y 8 de la demanda ) se aprecia que la única puerta existente con acceso al es la perteneciente a la casa de la actora , acceso natural al mismo , el resto lo constituyen ventanas . No se ha puesto en ningún momento en duda , que al citado patio dan varias ventanas con rejas , las cuales tienen una altura a ras de patio ' de hasta la cadera de una persona de tamaño medio lo cual evidencian por si una posesión exclusiva del espacio objeto del litigio por parte de la actora , posesión ejercida mediante un elemento aparente que constituye su acceso natural , la puerta de acceso. Es asimismo un hecho no controvertido que la demandada , tras la reforma del patio llevara a cabo , procedió a la conversión de una de las ventanas con rejas en un patio lo que supone un acto de despojo y perturbación , consta en autos que el demandado solicitó la correspondiente licencia para la realización de las obras con fecha 18 de noviembre de 2016 y como esta le fue concedida el 27 de febrero de 2017 procediendo a su realización .

Es cierto que valorando las declaraciones de alguno de los testigos el juez a quo mantiene que el demandado , utilizaba la ventana para acceder al patio, para realizar reparación, almacén, o limpieza, ahora bien, no podemos concluir de ello, tal y como hace el juzgador en la existencia de una co-posesión del patio , y no podemos presumir lógicamente , que se posea el patio , cuando consta y así ha quedado probado que lo han hecho a través de una ventana ubicada a medio metro del suelo y no dotado de escalera o rampa, teniendo que quitar la reja para asi poder tener via libre y acceder al patio, ello se aprecia fácilmente de las fotografías aportadas con la demanda con los números 6, 7 y 8, no impugnados de contrario, donde se aprecia las ventanas originarias, antes de convertirse en puerta y la altura que estas tienen, no constituyendo forma normal y natural de acceso, siendo especialmente reveladora de cuanto estamos exponiendo el documento nº 13, foto de la ventana que posteriormente se convirtió en puerta desde el interior del semisótano de la parte demandada , y la altura que tiene desde el suelo. Asi pues como bien se indica por la representación de la actora no existe signo externo que permita apreciar un acceso directo y natural desde el local de la entidad demandada al patio, y por tanto es mediante la transformación de una ventana en puerta como se obtiene un acceso directo a la zona cuestionada que antes no existía , sin que la forma normal de acceder que manifiesten realizaban quitando una reja de la ventana y saltando al patio, puedan evidenciar en modo alguno una posesión sobre el elemento referido. Estas circunstancias que han quedado expuestas resultan para esta Sala de especial relevancia y virtualidad probatoria para analizar la cuestión planteada, sin que nada de lo actuado permita a tenor de las reglas de la lógica deducir, que esta forma de acceso fuese conocida ni tolerada por la actora, sin que hayan sido objeto de valoración por el juez de instancia. No podemos en duda que la parte demandada accedieran de forma puntual y ocassional al patio por la ventana, desmontando la reja, asi lo mantenido alguno de los testigos que han depuesto, sin que ninguno de ellos haya podido concretar si este acceso era conocido o consentido por la otra parte, limitándose a manifestar ' que cuando hemos dejado cosas lo ha tenido que ver la vecina; que es un semisótano, que entra por la ventana para limpiar .... Etc Es cierto que tanto la demandada como el testigo de esta Don Héctor ha hecho referencia a la existencia de una puerta en el inmueble de esta, puerta que se cerró hace unos 20 o 30 años. Se afirma en la contestación a la demanda que este acceso, refiriéndose al patio se hizo por una puerta , pero se cerró ' puerta que los propios propietarios a partir del 1994 modificaron en una ventana'; extremo este que viene adverado por la declaración de Don Héctor antiguo propietario, y quien a las preguntas realizadas afirmó que cuando se construyó la nave había una puerta , luego se cerró por que entraba agua , que luego entraba por la ventana.

Ahora bien estas afirmaciones , en modo alguno acreditan la existencia de una posesión de forma publica, notoria , aparente y no discutida pues lo único que prueban es la existencia de una puerta hace 20 0 30 años , no negada en ningún momento y que pasó a transformarse en ventana , sin que en modo alguno pueda hablarse de un uso continuada o normal , en todo caso de uso muy puntual o esporádico , no consentido , utilizando una forma poco normal de acesso que en modo alguno legitima una posesión o coposesión. Ademas en cuanto a la testifical cabe afirmar como ciertamente las manifestaciones de los testigos que declaran a instancia de una y otra parte son contradictorias, , siendo la mayoría de los testigos de las partes empleado o bien de la actora (Don Ismael) o bien de la demandada (don Jenaro y Doña Fermina) y por tanto concurren relaciones de de que plantean dudas de parcialidad, pero con independencia de que esas , estos testigos se contradicen y en todo caso hacen referencia a cuestiones ajenas a las que hoy nos ocupa , como la propiedad del patio o hacen referencia a una mera utilización puntual del patio , y no a actos de posesión continuada en los términos que han quedado expuestos y de cualquier forma resulta contradictoria con las declaración del testigo de la actora, sin que existan razones para dar mayor preferencia a un testigo que a otro al no concurrir razones para ello y sin que de las pruebas propuestas pueda compartirse la convicción de la Juzgadora .

A mayor abundamiento consta como la parte actora tan pronto tuvo conocimiento del acto de despojo que pretendía realizar la demandada con la perturbación que ello conllevaba , formuló con fecha 30 7/ 2017 denuncia ante el Excmo Ayto de Vélez-Málaga en la que ponía de manifiesto ' Este vecino quiere abrir una puerta al patio que de nuestra propiedad. adjunto fotos de lo que era una ventana ha quitado la reja y quiere poner una puerta para acceder a nuestro patio según nota simple y escritura es de nuestra propiedad .Pido o solicito pase a inspector para que cierre ese boquete .' (Documento nº 10 demanda). Tras la apertura , la actora igualmente requirió formalmente a la demandada a fin de que procediera a derribar la puerta realizada volviendo a su estado original , contestando de forma negativa a la solicitud (documentos nº 15 y 16). En cuanto a la actitud de la demandada llama la atención que durante la ejecución de las obras de reforma del patio, con colación de nueva solería y rodapiés , nada manifestara , como así hubiese sido lógico , de ser , tal y como alega propietario exclusivo del patio y coposeedor del mismo, limitándose , al menos nada acredita actuación alguna tal y como hubiera sido lógico, procediendo a llevar a cabo la transformación de la ventana en puerta de acceso al patio tras mas de 20 o 30 años en los que se mantuvo como ventana, una vez el patio se encontró reformado.

En cuanto a las alegaciones que realiza la parte demandada tendentes a acreditar la titularidad exclusiva sobre el patio , a la que acompaña amplia documental al objeto de `probar estos extremos carece de entidad desde el momento que en modo alguno cabe examinar en este procedimiento cuestiones relativas a la propiedad o derecho , remitiéndonos a cuanto hemos expuesto en las consideraciones generales sobre el objeto y finalidad del procedimiento . No se puede entrar a conocer sobre la propiedad en general o sobre el derecho definitivo acerca de la posesión, lo que queda vedado en el marco del juicio de que tratamos, sino de la posesión como mera relación externa, como hecho de la vida real, pero que debe tener una cierta apariencia jurídica, la razón de ser de la tenencia, la razón de ser del goce o del aprovechamiento por una persona con respecto a las cosas o a los derechos cuya protección se pide, ya que en todo caso, como señala el artículo 444 del Código Civil, los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión. Ahora bien es preciso hacer incapie que con la decisión que se adoptará en la presente Resolución, no se está definiendo (menos aún sancionando o reconociendo) la propiedad del patio contiguo; es decir, si es privativo de una u otra de las partes o si pertenece a ambas partes en distintos porcentajes de su superficie, sino que se está preservando una situación de hecho preexistente. Por otro lado, acordar el cierre de la puerta y la reposición al ventanal existente por la entidad demandada no significa otorgar reconocimiento de propiedad de ningún tipo , sino -como decimos- de volver a su estado la situación previa al acto de perturbación o despojo. Si la parte demandada entiende que al demandante no le asiste el derecho que se atribuye deberá ejercitar, si conviene a su interés, la correspondiente acción sobre la propiedad del patio, cuestión que excede de la propia del Juicio de Tutela Sumaria de la Posesión, por tanto los motivos invocados por la parte demandada en apoyo de su tesis, en sede procedimental de Juicio de Tutela Sumaria de la Posesión, resultan radicalmente inadmisibles habida cuenta de que todas las cuestiones que, frente a la pretensión interpuesta por la parte actora, ha planteado la parte demandada, tanto en primera instancia, como en esta alzada, resultan inhábiles en este proceso, cuando, de forma patente, se ha modificado una situación de hecho preexistente (apertura unilateral de una puerta donde existía una ventana .Pues insistimos no se trata, por tanto, de una cuestión de propiedad ni de otro derecho real sino de posesión, debiendo significarse, finalmente, que los medios de prueba practicados en este Proceso integran un elenco acreditativo que advera una alteración sustancial en la situación de hecho preexistente, realizada por la parte demandada sobre el patio que afecta a la posesión que el mismo venía ostentando la actora , de modo que el otorgamiento de la tutela interesada en el Recurso de Apelación resulta conforme a derecho.

SEXTO.-Basta todo lo expuesto para dar respuesta a los distintos motivos de apelación , estimando estos concluyendo como en el supuesto que nos ocupa en modo alguno podemos hablar de un coposesión de hecho por ambos litigantes sobre el patio al que se refiere estas actuaciones , existiendo una posesión de facto por parte de la actora -y quedando ademas acreditada la concurrencia de los requisitos que se exigen para que prosperen estas demandas de tutela sumaria de la posesión son:

(a) Posesión: Que el beneficiario del interdicto sea poseedor ( art. 446 CC), con independencia de que también sea propietario de la cosa o derecho, siempre que en este último caso tenga por objeto una cosa material o sea susceptible de disfrute, tutela que se remonta a la Ley Primera, Título XXX de la Partida Tercera y que hoy consagran los arts. 430, 431, 437 y 438 del Código Civil. Sobre este requisito ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de noviembre de 2008, con cita de la Sentencia de 2 de julio de 1949, por lo que se refiere a la prueba documental que sólo debe admitirse al objeto del interdicto, 'hallarse el actor o su causante en la posesión o tenencia de la cosa...' y la de 27 de mayo de 1995 que destaca que el interdicto 'en ningún caso resuelve sobre el derecho de dominio, sino sobre la posesión pacífica...'.. Corresponde conforme a las reglas de la carga de la prueba acreditar la realidad de una situación posesoria amenaza o quebrantada , prescindiendo de la cobertura jurídica que le legitima para poseer , y basta todo lo expuesto para concluir que esta posesión no puede ser negada de contrario y viene adverada por elementos de los que se deduce la existencia de una puerta de acceso al patio desde la vivienda de la actora , y donde se constata como desde la fachada de la parte demandada , antes del acto de despojo denunciado, no existía elemento alguno de salida natural al patio , sino que dan al mismo una serie de ventanas tal y como se puede apreciar en las fotografías aportadas. Es el propio demandado quien reconoce la posesión del patio desde su adquisición , si bien justifica el acto llevada a cabo en una coposesión que por las razones expuestas hemos de descartar por no resultr acreditada . No hay duda por otra parte de la legitimación activa de la actora , no cuestionada en ningún momento pues para que prospere la acción el demandante debe haber sido inquietado o perturbado en dicha posesión o tenencia, o despojado de la misma, por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda, por actos que manifiesten la intención de inquietarle o perturbarle. Se protege la posesión, por sí misma, contra cualquier perturbación o despojo que sufra el poseedor, aun cuando se tenga mejor derecho, que podrá hacerse prevalecer frente al actor, pero nunca por medio de una perturbación o despojo. La acción hoy ejercitada tiende a proteger la posesión o tenencia sobre una cosa concreta y determinada, que ha de quedar perfectamente identificada.

b) Acto de despojo . En el interdicto de retener la posesión, es necesaria la existencia de una inquietación o perturbación de la cosa poseída por parte de tercero; y en el interdicto de recobrar, que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado. La acción de despojo que sirve de base al ejercicio del interdicto hoy tutela sumaria de la posesión despojo consiste en una alteración del estado de hecho posesorio preexistente , realizado por alguien contra o sin la voluntad del poseedor , y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla . El despojo supone la privación de la situación de hecho posesoria en que se encuentra quien demanda esa tutela En el presente caso, aun cuando en la demanda se utiliza la expresión acción sumaria de retener o recobrar, se entiende por de ejercitado este último, ya que lo que se pretende por el demandante es recobrar la posesión exclusiva del patio tal y como venia haciendolo . Concurre asimismo la legitimación pasiva La acción ha de dirigirse contra aquél en cuyo beneficio se realizó el acto y que habría de recibir las ventajas económicas.

C) Un elemento subjetivo, el animus expoliandi: Voluntad de privar al poseedor del goce de la cosa o derecho, esto es, esto es, a sabiendas de que se actúa contra la voluntad de un tercero al alterar la situación posesoria de hecho, un conocimiento por parte del agente demandado de que el acto que comete , constituye un obrar arbitrario contra el derecho del poseedor . Aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha suprimido este requisito que se recogía en el art. 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la doctrina y los Tribunales lo continúan exigiendo. En el presente caso este animo existe desde el momento qie la entidad demandada procedió sobre la cosa hecha con la intención de inquietar o privar al poseedor de su disfrute , procediendo sobre una ventana existente a agrandarla y realizar una puerta de acceso al patio de la actora , puerta a través de la cual esta usando el patio.

(4) Requisito temporal: Es necesario que no haya transcurrido un año desde que se produjo la perturbación posesoria o el despojo hasta que se formule la demanda de tutela posesoria sumaria, pues, en caso contrario, el actor carecería de legitimación activa por haberse perdido la posesión en favor del despojante que ha poseído durante más de un año ( arts. 460.4, 1968.1 CC y 439.1 LEC), incumbiendo la carga de la prueba a quien promueve el juicio verbal. Estamos ante un plazo de caducidad , y no hay duda que la demanda tiene lugar cuando no había transcurrido un año desde el acto perturbador , esto es desde la apertura de la puerta , apertura que tiene lugar en enero de 2017 , hecho no discutido en ningún momento

SEPTIMO.-A modo de resumen hemos de concretar -que lo que se ha acreditado en este juicio, sin género de duda alguno, es que la parte demandada ha realizado una actuación levantando un muro en un lugar de uso y paso de la demandante, innovando una situación posesoria preexistente. No se trata, por tanto, de una cuestión de propiedad ni de otro derecho real, sino de posesión, ni por ello puede determinarse si el patio terreno en cuestión es de la demandante o de la demandada, debiendo significar la Sala que los medios de prueba practicados acreditan y adveran una alteración sustancial en la situación de hecho preexistente, realizada por la parte demandada sobre la referida zona de paso con un cerramiento del inmueble que afecta a la posesión que la actora venía ostentando, de modo que el otorgamiento de la tutela interesada en la demanda y concedida en la sentencia de primera instancia es conforme a derecho. En conclusión, los distintos motivos invocados en el recurso se pueden resumir en uno solo, consistente en el error en la valoración de las pruebas, porque los otros argumentos se refieren a cuestiones sobre el derecho de propiedad, ajenos al ámbito del juicio posesorio, y por ello, se desestiman en su integridad sin necesidad de mayores consideraciones. Y el Sala ha estudiado detenidamente las pruebas practicadas en orden a la posesión del patio , constatando la construcción de la puerta no discutido que afecta a la posesión de la actora, que venia utilizando de forma exclusiva Se refiere a la legitimación activa que corresponde a quien sufre tal limitación, y a la legitimación pasiva que corresponde a quien ejecuta el acto, y en este caso no es discutible que es la demandada quien, a ppartir de la construcción de la apertura de la puerta de manera espontánea y unilateral a un ejercicio de posesión exclusivo'.En consecuencia, no cabe duda de que, con independencia de los derechos de propiedad o de posesión definitiva que pudiera corresponder a las partes, es lo cierto que con dicha obra ha incurrido en un acto que perturba la posesión del derecho de uso de patrio que viene disfrutando la parte actora desde su adquisición . Y tampoco hay duda del elemento subjetivo de la acción, el 'animus expoliandi', o voluntad de alterar la situación posesoria de hecho preexistente. El elemento intencional ha de presumirse siempre - como pone de relieve el juzgador - con presunción 'iuris tantum' (que no ha sido enervada en este caso), no siendo necesario un dolo específico de desposeer o perturbar , sino que basta la intención que se deduce del acto realizado consciente y voluntariamente, 'que supone perturbar o despojar de una situación de hecho'. Así pues y de acuerdo con los criterios expuestos, la actora goza de una apariencia bastante para proteger por esta vía la posesión de patio y el evidente que el recurso debe ser estimado y con ello la acción interdictal ejercitada, todo ello sin perjuicio de lo que se decida en el juicio declarativo pertinente en el que también podrán analizarse cuestiones relativas a los límites intrínsecos del ejercicio de los derechos.

OCTAVO.-La estimación del recurso conlleva la estimación de la demanda inicial, por lo que el demandado deberá abonar las costas ocasionadas en la instancia sin pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC. el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que estimándose el recurso de apelación formulado por Doña. Susana representada en esta alzada por la procuradora Sra. Pérez Jurado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vélez- Málaga Juicio Verbal sobre Tutela Sumaria de la Posesión seguidos con el número 375 /2.017, del que dimana este Rollo debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la indicada Resolución, CONDENAR , igualmente, a la demandada, CASH AXARQUÍA SL a que reponga a demandante, Susana , en su condición de propietario de la finca urbana sita en lac/ DIRECCION000 nº NUM002 Velez Málaga ) -finca número NUM000 del Registro de la Propiedad de Vélez-Málaga , en su posesión de la zona del patio colindante al local de su propiedad, debemos condenar y condenamos a la citada demandada a cesar en la perturbación efectuada respecto del patio utilizado por la actora, condenándole a pasar por dicha declaración y a realizar , a su costa, la obra necesaria para reponer a su estado primitivo la ventana que ha convertido en puerta de acceso al patio al que se refiere estas actuaciones , absteniéndose en lo sucesivo de realizar actos que perturben la posesión del actor. Todo ello, con imposición al demandado del pago de las costas ocasionadas en la instancia sin pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.