Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000254/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 001204/2020
SENTENCIA Nº 379/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente
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En ELCHE, a veintitrés de septiembre de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1204/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Sebastián, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra.Teresa Ruiz Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Ramón Lafuente Sánchez, y como apelada Bankinter Consumer Finance, EFC, SA, representada por el Procurador Sr. Joaquín María Jañez Ramos y dirigida por la Letrada Sra. Mª José Cosmea Rodriguez.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Teresa Ruíz Martínez, en nombre y representación de D. Sebastián, condenando a dicha parte al abono de las costas causadas.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Sebastián en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 254/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día de la fecha.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.
Fundamentos
PRIMERO.-La nulidad absoluta del contrato que pretende la parte apelante, es procedente por dos motivos:
1.- Por no superar el contrato el control de incorporación dado el minúsculo tamaño de la letra y la consecuente ilegibilidad a efectos legales.
A estos efectos, dijimos en nuestra precedente sentencia 309/21, que: 'En cuanto a la posibilidad de examinar de oficio de cláusulas abusivas, ya hemos dicho que el alcance de la apreciación de oficio del posible carácter abusivo de cláusulas que no hubieran sido invocadas por el consumidor en su posición de parte demandante, que es el supuesto objeto del recurso, se ciñe, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las cláusulas relevantes para resolver su pretensión ( STJUE de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank, C-51/17, apartado 32, y sentencia de esta sala 267/2017, de 4 de mayo, fundamento 2, apartado 2).'.
Sin embargo, aún siendo así, la cuestión relativa al tamaño de la letra, fue introducido por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
Cuya Disposición Transitoria Única, estableció que: ' Las disposiciones de esta ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014.' Y el contrato que nos ocupa se celebró en el año 2007.
Ahora bien, con ser esto cierto, en este caso concreto, la Sala, se ha visto incapaz de poder medianamente leer el clausulado, dado el minúsculo tamaño de la letra y el difuso formato empleado, por lo que el contrato no supera ni siquiera el control de incorporación. Dispone el artº 7 LCGC '...no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato[...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles[...]'. Ni, por supuesto, el de transparencia.
Por lo que, en el particular de las consecuencias, es aplicable nuestra precedente sentencia número 493/20:
'Aplicando la doctrina al caso anterior y teniendo en cuenta que la ilegibilidad de las cláusulas contractuales afectaría a la totalidad de las condiciones contractuales, consideramos que la valoración de aquélla, así como su accesibilidad, afectan de manera sustancial a la subsistencia y exigibilidad del contrato de préstamo objeto de litigio...
...En consecuencia, consideramos que el Juzgador a quo si debió, incluso de oficio, entrar a valorar dichos requisitos del clausulado, por lo que nos pronunciaremos a continuación.
Analizados los contratos aportados con la demanda se observa que la totalidad de su condicionado, incluso contenido básico como los datos del financiador, el servicio financiado, importes, intereses y demás condiciones particulares han sido redactados en letra minúscula de un tamaño de un milímetro, por lo que se aquél no cumple con la disposición legal referenciada y por tanto con el requisito de transparencia, por lo que se consideran abusivas.
La consecuencia de dicha declaración de abusividad es la que señala el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , cuyo art. 8 establece que ''en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.
En este sentido, el art. 10 bis), 2º de la LGDCUestablece que 'serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas'.
En lo atinente a los efectos de la declaración de nulidad y la subsistencia del contrato, la SAP de Valencia 2214/2006 de 26 de abril dijo:'...hemos de acoger el recurso de apelación de Rural Caja en lo relativo a que la consecuencia de la consideración como abusiva de la cláusula en cuestión no implica la ineficacia de todo el contrato. La sentencia apelada no ha tenido en consideración el contenido de los artículos 9 y 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que regulan los efectos de la sentencia estimatoria en supuestos de nulidad de las cláusulas de condiciones generales de la contratación, de los que resulta - entre otros extremos-: 'a) Que respecto de las condiciones generales del contrato la sentencia declarará la nulidad de aquellas que resulten afectadas.... La declaración de nulidad de la cláusula abusiva implica que se tenga por no puesta. 'b) Respecto del contrato en general, la sentencia ha de pronunciarse acerca de si pese a la nulidad de determinadas condiciones puede resultar eficaz con independencia de aquellas, como declara la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 23 de mayo de 2000 ,pues en principio, la declaración de nulidad de una condición general de la contratación no determina la ineficacia total del contrato.'
En el caso enjuiciado la ilegibilidad legalmente establecida afecta, como ya hemos dejado indicado, a la totalidad de las cláusulas del contrato, por lo que el mismo deviene ineficaz en su integridad tal y como dice la parte demandada en su recurso de apelación, por lo que debe declararse radicalmente nulo...
... Consecuencias de la nulidad contractual.
Como dijera la STS 716/2016 de 30 de noviembre en relación con el alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual son de aplicación '...las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.
Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo: 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.
En definitiva, declarada la nulidad de oficio de los contratos del préstamo referenciados en la demanda, el demandado deberá reintegrar el resto del capital recibido y no amortizado, así como la demandante los intereses y gastos repercutidos.'.
Doctrina plenamente aplicable en este caso en el que, además, la parte apelante en su recurso ya nos dice que el contrato no supera el control de incorporación por lo minúsculo de la letra que impide un conocimiento de aquello que se está afirmando.
2.- Porque nos encontramos con un interés remuneratorio usurario que igualmente implica la nulidad absoluta del contrato.
Ciertamente la STS de 25 de noviembre de 2015 estableció que 'Aunque en el caso objeto del recurso no se trataba propiamente de un contrato de préstamo, sino de un crédito del que el consumidor podía disponer mediante llamadas telefónicas, para que se realizaran ingresos en su cuenta bancaria, o mediante el uso de una tarjeta expedida por la entidad financiera, le es de aplicación dicha ley, y en concreto su art. 1, puesto que el art. 9 establece: 'lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido' .
La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.
2.- El art. 315 del Código de Comercioestablece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.
En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civilaplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito 'sustancialmente equivalente' al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre .
3.- A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art.
1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, ' que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija ' que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.
Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , y 677/2014 de 2 de diciembre , exponíamos los criterios de 'unidad' y 'sistematización' que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado. Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley.
4.- El recurrente considera que el crédito 'revolving' que le fue concedido por Banco Sygma entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso.
La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados.
El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.
El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés ' normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia ' ( sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.
En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como 'notablemente superior al normal del dinero'.
5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'.
En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito 'revolving' no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.
Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.
Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.
6.- Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , al no haber considerado usurario el crédito 'revolving' en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.
Consecuencias del carácter usurario del crédito.
1.- El carácter usurario del crédito 'revolving' concedido por Banco Sygma al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como 'radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva' sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio .
2.- Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art.
3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.
En el caso objeto del recurso, el demandado ha abonado a la demandante una cantidad superior a la que recibió, por lo que la demanda ha de ser completamente desestimada.
La falta de formulación de reconvención impide aplicar la previsión de la segunda parte del precepto, según el cual, si el prestatario hubiera satisfecho parte de la suma percibida como principal y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.
3.- Al haber abonado el demandado una cantidad superior a la recibida de la demandante, no procede el devengo de intereses de demora, lo que excusa de entrar a resolver el segundo motivo del recurso, que plantea una cuestión que ya ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala (sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre ).'.
No obstante, conviene precisar que también hemos dicho en nuestra reciente sentencia número 108/20 de 12 de marzo que:
'...la reciente STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 149/20, de 4 de marzo , en cuyo fundamento de derecho cuarto expone:
'Decisión del tribunal (II): la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero.
1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
(...)
3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como 'interés normal del dinero'. Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia
5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese 'interés normal del dinero' resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados'.
En consecuencia, esta pretensión de la parte apelante debe ser estimada, procediendo en el siguiente fundamento jurídico a extraer de la misma las consecuencias jurídicas oportunas.
Tercero.- Naturaleza usuraria del tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato.
Esta cuestión es desarrollada en el fundamento de derecho quinto de la citada sentencia del Pleno de la Sala Primera del Alto Tribunal, el cual transcribimos a continuación por su relevancia en el supuesto de hecho analizado:
'Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.
1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.
2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece: 'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]'.
3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés 'notablemente superior al normal del dinero' y 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.
4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.
5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.
6.- El tipo medio del que, en calidad de 'interés normal del dinero', se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.
7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como 'notablemente superior' a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.
8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.
10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como 'interés normal del dinero' de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito'.
Sin embargo, la aplicación de esta doctrina al presente supuesto presenta un problema de difícil solución, y es que en la fecha de celebración del contrato litigioso (2006) el Banco de España no había publicado todavía estadísticas oficiales sobre tipos de interés de tarjetas de crédito y 'revolving'.
En efecto, como pone de manifiesto la resolución de instancia: 'Debido a la normativa comunitaria, la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras, que deroga la Circular 4/22002 mencionada por el TS en la sentencia de 25 de noviembre de 2015 , solicita a las entidades financieras que faciliten datos sobre los créditos instrumentales tales como .
Por esta nueva circular, el Boletín Estadístico de julio-agosto de 2010 del Banco de España señala que
Tal información se proporciona por el Banco de España desde el Boletín estadístico del Banco de España de mayo de 2016'.
En consecuencia, no es posible efectuar comparación entre el tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato de tarjeta analizado y los tipos medios de interés para este tipo de producto en el año de formalización del contrato.
Es más, ni siquiera se conoce el tipo de interés pactado en el contrato suscrito entre las partes, más allá de la referencia genérica de la parte actora a que se sitúa entre el 20 y el 25% (hecho quinto de la demanda), al no haber aportado dicho contrato la parte demandada, pese a la admisión de la petición formulada al respecto tanto por diligencias preliminares ( auto de 22 de enero de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela dictado en el procedimiento nº 1360/2018 , aportado con la demanda), como mediante requerimiento judicial practicado en este mismo procedimiento (diligencia de ordenación de 16 de julio de 2019 y oficio de la misma fecha), habiendo declarado en este sentido la sentencia recurrida que resulta 'irrelevante entrar a valorar la conducta de la entidad demandante incumplidora en virtud de la cual no ha hecho entrega a la parte de un ejemplar del contrato para comprobar de primera mano las condiciones del mismo'.
Por ello, debe aceptarse la alegación de la parte actora sobre el tipo de interés aplicado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 329.1LEC, según el cual 'En caso de negativa injustificada a la exhibición del artículo anterior, el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado'.
Pues bien, partiendo de las premisas fácticas y jurídicas anteriores, declara la SAP. Murcia (sección 1ª) de 2 de diciembre de 2019 , en supuestos análogos al presente y cuyo criterio se considera acertado por esta Sala:
'10.- Esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre los créditos revolving y su condición de usurarios, pudiéndose citar las SSAP Murcia (sección 1ª) de 24 de octubre de 2016 , 8 de abril de 2019 y 15 de julio de 2019 , así como la SAP Murcia (sección 5ª) de 11 de marzo de 2019 . Y el criterio que se viene siguiendo, aunque en ocasiones genere resultados contrarios sobre la nulidad o no del contrato de tarjeta de crédito, no es otro que atender al momento de perfección del contrato para examinar las condiciones pactadas y aplicar el criterio comparativo según los datos que el Banco de España tenía publicado en dicha fecha.
11.- En efecto, es conocido que la circular del Banco de España 4/2002, de 25 de junio, se dictó en cumplimiento del Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y las sociedades no financieras.
Dicha circular es la que estaba en vigor cuando se concertó el contrato de tarjeta de crédito objeto de este proceso, fue dejada sin efecto por la Circular 1/2010, de 27 de enero.
De acuerdo con las fechas que han podido ser apreciadas por este tribunal, el contrato de tarjeta estaba en vigor, al menos, desde el 1 de enero de 2008 (aunque la parte apelante afirma que se contrató en noviembre de 2004, lo que en todo caso no altera el razonamiento de esta resolución), lo que implica que a la fecha de perfección del contrato, momento en el que se fijó el interés remuneratorio aplicado de forma posterior por la entidad de crédito apelante, los datos que publicaba el Banco de España sólo incluían los créditos al consumo pero no incorporaban los datos relativos a las tarjetas de crédito de pago aplazado o tarjetas 'revolving', datos que se incorporan a partir de la Circular 1/2010.
Por tanto, en este caso, la comparación debe de hacerse en atención a los intereses medios fijados para las operaciones de crédito al consumo, sin tomar en consideración los datos posteriormente incorporados, dado que los mismos no eran conocidos ni publicados por el Banco de España a la fecha de perfección del contrato'.
Partiendo de estas antecedentes, resulta de aplicación la doctrina contenida en diversas sentencias de esta Sala, como las nº 260/2017, de 8 de junio , 444/18, de 5 de octubre , y 251/2019, de 6 de mayo , en las que se citan a su vez resoluciones de otros tribunales provinciales.
Y, sin ánimo exhaustivo, la sentencia de esta Sección nº 186/19, de 1 de abril , concluye: 'En este caso, se pactó un interés remuneratorio del 22,90 TAE, tal como consta en la condición número 9.5 del contrato acompañado como documento número uno de la demanda. Resultando que en diciembre de 2008 la tasa media ponderada de todos los plazos de intereses activos aplicados por las entidades de crédito era del 10,99, dicho interés remuneratorio supera el doble de este interés medio, de modo que, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, el interés remuneratorio es usurario y por ello nulo radical.
(,,,)
La consecuencia de la nulidad radical es que la demandada únicamente tiene obligación de devolver el principal, por lo que se le debe compensar por la actora, subrogada contractualmente en la posición jurídica de la anterior acreedora, todas las cantidades que por cualquier concepto ... haya percibido de aquélla'.
Asimismo, en las sentencias nº 533/2019, de 18 de octubre , y 662/19, de 11 de diciembre , con referencia al auto 201/19, de 7 de junio, indicamos: 'En consecuencia, en tanto no sea unificada doctrina sobre esta materia, ha de regir el criterio establecido en la citada STS. de 25 de noviembre de 2015 , tal y como ha declarado esta Sala en las resoluciones anteriormente referidas'.
En el presente supuesto, el interés remuneratorio pactado en el contrato fue del 25% TAE, y resultando que en 2007 (no existen tablas publicadas del año 2006 ni siquiera para operaciones de consumo) la tasa media ponderada de las operaciones a plazo entre 1 y 5 años osciló entre el 8'58% de enero y el 8'86% de diciembre (TAE entre el 9'47% en enero y 10'07% en diciembre), dicho interés remuneratorio supera el doble de este interés medio, de modo que, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, debe declararse su carácter usurario y, por ello, su nulidad radical.'.
La doctrina expuesta es aquí aplicable, resultando que el interés remuneratorio pactado en enero de 2008, fue TAE 24,90 para disposiciones en efectivo anual, cuando la tasa media ponderada de todos los plazos para crédito al consumo en enero de ese año estaba fijado en el 11,55, de modo que el interés pactado supera el doble de dicha tasa media ponderada. Y aunque más relevante es el interés para los supuestos de pago aplazado, que es el que realmente ha sido aplicado en este caso, resulta que se fija en el contrato un TAE del 19,84%, pero pocos meses después, y según los cálculos expuestos por la parte apelante en su recurso, no contradichos de contrario en la oposición al mismo, empezó a aplicarse un interés cuyo TAE comenzó a superar sistemáticamente el doble de la citada tasa media ponderada, lo que consideramos que implica la existencia de un interés usurario, pues, aceptar lo contrario, facilitaría el fraude, ya que bastaría iniciar la relación contractual con un interés no usurario, para poco después elevarlo a otro que claramente resulta de esa naturaleza usuraria.
En consecuencia, ello igualmente supondría la nulidad del crédito por usurario.
Es más, aunque acudiésemos a los tipos de intereses aplicados para tarjetas de crédito y revolving, observamos que según las tablas del Banco de España, efectivamente el interés medio ronda el 20% (como dice la STS antes citada ' ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de interés normal del dinero, menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura'), luego igualmente aquí nos encontraríamos ante un interés, que es el realmente aplicado durante prácticamente toda la duración del contrato, usurario por notablemente superior al normal y desproporcionado.
SEGUNDO.-La nulidad del crédito implica que el demandante únicamente tiene obligación de devolver el principal, por lo que se le debe compensar por la demandada, subrogada contractualmente en la posición jurídica de la anterior acreedora, con todas las cantidades que por cualquier concepto: intereses remuneratorios, demora, comisiones, seguros...etc..., haya percibido de aquélla.
Por lo que deberá aportar la demandada, en ejecución de sentencia, la correspondiente liquidación desde la celebración del contrato, especificando las cantidades entregadas a la demandada, descontando, previo desglose, todas las cantidades que por cualquier concepto: principal, intereses remuneratorios, de demora, comisiones, seguros...etc., se hubiesen percibido por la parte acreedora desde aquellas fechas. Prueba que por su facilidad y por disposición de los datos corresponde a la misma, sin perjuicio de la que pueda aportar la contraparte. Único modo de conocer claramente, en su caso, la cantidad realmente debida actualmente por principal y la que debe devolverse.
Desconociéndose la cantidad resultante, únicamente proceden los intereses procesales desde que se determine la correspondiente cantidad debida en ejecución de sentencia.
Se estima por ello parcialmente el recurso y en consecuencia parcialmente la demanda.
TERCERO.-Estimada parcialmente la demanda interpuesta, pues no atendemos la petición de intereses que promueve, no obstante, al encontrarnos ante un supuesto de estimación sustancial de la misma, se imponen las costas causadas en la instancia a la entidad demandada. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sebastián, contra sentencia del juzgado de primera instancia número 3 de Orihuela, de fecha 14 de enero de 2021, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por aquél, declarando la nulidad absoluta del contrato de tarjeta de crédito de 19 de enero de 2009, fijando la condena correspondiente en función del resultado de la liquidación que se practique en ejecución de sentencia, previa compensación judicial en su caso. Los intereses procesales se devengarán desde que se determine la correspondiente cantidad debida en ejecución de sentencia. Se imponen a la demandada las costas causadas en la instancia. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.
Con devolución del depósito constituido.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
