Sentencia CIVIL Nº 379/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 402/2020 de 03 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00379/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15030 42 1 2018 0019234

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000402 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001160 /2018

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 379/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

Mª JOSE PEREZ PENA

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a tres de diciembre de dos mil veintiuno.

En el recurso de apelación civil número 402/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1160/18, sobre 'Reclamación de cantidad (negligencia profesional)', seguido entre partes: Como APELANTE/IMPUGNADA:CASER, S.A., representada por el/la Procurador/a Sr/a. Díaz Amor; como APELADOS/IMPUGNANTES:D. Everardo y DOÑA Estela, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Lousa Gayoso.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO. -Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con fecha 7 de octubre de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Lousa Gayoso, en nombre y representación de don Everardo y doña Estela, debo condenar y condeno a la demandada Cía. de seguros CASER a que abone a los demandantes la cantidad de cuarenta mil novecientos setenta euros con cincuenta y cinco céntimos (40.970,55 euros), más los intereses legales del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro a computar desde la fecha de presentación de la demanda. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

SEGUNDO. -Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de CASER S.A., que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 26 de octubre de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO. -En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, de fecha 7 de octubre de 2019, acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Don Everardo y doña Estela, condenando a la demandada Compañía de seguros Caser a que abone a los demandantes la cantidad de 40.970,55 euros, más los intereses legales del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro a computar desde la fecha de presentación de la demanda; sin hacer expresa imposición de costas

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'I.- Se relata en el escrito de demanda que los demandantes don Everardo y doña Estela contrataron al abogado don Miguel Ángel Ferreiro Suárez con el encargo de llevar a cabo las gestiones extrajudiciales y judiciales necesarias para la resolución de un contrato de compraventa de una vivienda que previamente habían concertado los actores en calidad de compradores y la devolución del dinero entregado con los intereses pactados; que con esa asistencia letrada se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7, de esta ciudad, el juicio ordinario nº 1236/2010, en el que recayó sentencia con fecha de 25 de enero de 2.011 , con allanamiento de la entidad demandada 'Eficacia Competencia y Construcciones S.L.', sentencia que declaró resuelto el mencionado contrato de compraventa de fecha 10 de febrero de 2.007 y condenó a la mencionada entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 32.786,30 euros, más los intereses correspondientes calculados al 4% anual desde la fecha en que la demandada recibió el dinero hasta la fecha de la sentencia, y los intereses legales desde dicha fecha hasta la fecha de pago, con imposición de costas a la entidad demandada; que la sentencia recaída en aquel procedimiento fue declarada firme por diligencia de 18 de febrero de 2.011 ; que los actores encargaron al abogado (su abogado) la ejecución de la anterior sentencia a la mayor brevedad posible, a pesar de lo cual el abogado se demoró considerablemente en la presentación de la demanda ejecutiva, que no fue presentada hasta mediados de enero de 2.013, despachándose ejecución en los términos antes dichos por auto de fecha 24 de enero de 2.013; que la averiguación patrimonial reflejó la existencia de bienes suficientes de la ejecutada para cubrir la deuda que se estaba ejecutando, a pesar de lo cual la ejecución estuvo parada por falta de impulso procesal del referido abogado; que también tardíamente se efectuó la tasación de costas, y se aprobó por decreto de fecha 13 de febrero de 2.013, por un importe de 4.157,42 euros; que un decreto del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de fecha 24 de febrero de 2.015 suspendió la ejecución, con archivo provisional de los autos, por haber sido la empresa demandada y ejecutada en aquel procedimiento en situación de concurso de acreedores mediante auto de 9 de febrero de 2.015 del Juzgado Mercantil nº 2, de esta ciudad . Todo lo anterior se encuentra acreditado documentalmente y resulta, en realidad, indiscutido.

Y a partir de todo ello, entiende la parte actora que su abogado don Miguel Ángel Ferreiro Suárez ha actuado con negligencia profesional por demorar en exceso la presentación de la demanda de ejecución de la sentencia obtenida en el procedimiento referenciado, a pesar de las instrucciones expresas de los actores, y también habría actuado con negligencia una vez despachada la ejecución, por no dar el impulso procesal necesario a la misma, que tenía, según se dice, todos los visos de llegar a buen fin, por existir en aquel momento bienes suficientes en el patrimonio de la sociedad demandada y condenada para responder de las cantidades objeto de ejecución, de la misma manera que habría demorado la tasación de costas, sin iniciar actividad ejecutiva alguna en relación con las mismas, negligente actuación que habría continuado hasta la actualidad, pues tampoco hay constancia de que se realizara gestión alguna en sede concursal o con la compañía aseguradora de responsabilidad civil.

En definitiva, se dirige la demanda contra la Cía. de seguros Caser, como entidad aseguradora de la responsabilidad civil del abogado don Miguel, en cuanto que existe una póliza de responsabilidad civil profesional en que figura como tomador el Ilustre Colegio Provincial de Abogados de A Coruña, y como asegurados los abogados colegiados en el mismo en el ejercicio libre de su profesión. Y la cantidad que se reclama en concepto de daño o perjuicio sufrido por los actores como consecuencia de la negligente actuación profesional del abogado es la de 48.127,97 euros, que se descompone en los siguientes conceptos: 32.786,30 euros en concepto de principal económico objeto de la condena antes referida; 11.184,25 euros en concepto de intereses moratorios calculados en la forma establecida en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7; y 4.157,42 euros en concepto de costas judiciales tasadas.

II.- En materia de responsabilidad profesional de abogados en el desempeño de sus funciones, la jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de éste, corresponde a la parte que demanda la indemnización por el incumplimiento contractual ( STS de 14 de julio de 2.005 ). Las reclamaciones pretendidas en esta materia o ámbito de la responsabilidad civil suelen fundamentarse en la conocida doctrina jurisprudencial de la "pérdida de la oportunidad procesal", habiendo señalado el Tribunal Supremo ( STS de 4 de junio de 2.003 ) que el perjuicio a indemnizar consiste en "privar del derecho de acceso a los recursos o de la tutela judicial efectiva, que es subsumible en la noción del daño moral", lo que significa que para la cuantificación de ese daño moral se deben tener en cuenta los criterios de verosimilitud y prosperabilidad del proceso de que trae causa, habiéndose referido el alto Tribunal en diversas sentencias a la necesidad de llevar a cabo una 'valoración prospectiva' de las posibilidades de éxito de la acción o recurso frustrado. En este sentido, las SSTS de 27 de julio de 2.006 y 28 de febrero de 2.008 determinan que "el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales".

La singularidad de la relación abogado-cliente viene dada por el hecho de que existe una regulación específica que determina una positivización de las obligaciones profesionales del abogado. Esa regulación se contiene fundamentalmente en el Estatuto General de la Abogacía Española, cuyo art. 42 dispone: "1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional. 2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto..."

Otras sentencias del TS ( STS de 20 de mayo de 2.014 ) han hablado de las 'reglas del oficio' y de la 'lex artis' exigible a los abogados. Y todas ellas inciden en el hecho de que la relación contractual abogado-cliente se desenvuelve en el marco de un contrato de gestión que se identifica con el arrendamiento de servicios o el contrato de mandato, de manera que al abogado no le es exigible un resultado favorable (que depende de muchos factores), sino una obligación de medios encaminada a la consecución de ese resultado.

III.- En el supuesto que examinamos la actuación negligente del abogado don Miguel Ángel Ferreiro Suárez se deriva de la exposición o iter histórico que se ha relatado en el fundamento primero de la presente resolución: los dos años transcurridos desde la obtención de una sentencia firme condenatoria a favor de sus clientes, con el allanamiento de la entidad demandada, hasta la presentación de la demanda ejecutiva y la solicitud de tasación de costas, sin que conste actuación ejecutiva alguna, más allá de la mera investigación patrimonial, hasta que finalmente el Juzgado suspendió el curso de la ejecución por la declaración de concurso de la ejecutada en el año 2.015, concurso en el que tampoco intervino ni realizó actividad alguna o insinuación de crédito el abogado Sr. Ferreiro, hasta que finalmente la ejecución se ha hecho imposible, dado que en el BOE de 17 de diciembre de 2.018 se ha publicado la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación y la extinción de la entidad concursada.

En su declaración testifical en el acto del juicio oral, el abogado Sr. Ferreiro reconoce esa negligencia o descuido que se le imputa, pues efectivamente manifiesta que tardó dos años en presentar la ejecución; que no practicó diligencia alguna de embargo; que después vino el concurso de la sociedad ejecutada y tampoco hizo nada; que los clientes le llamaron varias veces, y 'lo fue dejando' porque tenía mucho trabajo; y que no informó de que podían embargar ni embargó.

No ofrece duda, pues, la actuación negligente del abogado Sr. Ferreiro, con vulneración de las obligaciones que se derivan de la relación contractual abogado-cliente, y con vulneración de las obligaciones de celo y diligencia que exige el propio estatuto profesional. Esa negligencia ha causado un daño a los clientes del letrado (aquí demandantes), pues se han visto privados de la posibilidad de hacer efectiva y conseguir el resarcimiento económico que a su favor se había obtenido en una anterior sentencia condenatoria. Y existe un nexo causal entre la actuación negligente y el daño.

La pérdida de oportunidad es clara, pues los actores se encontraban en una posición jurídica idónea para conseguir la restitución del dinero que les había reconocido una sentencia firme, y ha sido la dejadez de su abogado la que les ha privado de conseguir el éxito (efectivo) de sus pretensiones. La valoración prospectiva de la posibilidad de éxito de la ejecución (abandonada) es evidente, como revela la documental obrante en autos, sin que a estos efectos signifique nada que los inmuebles que figuraban a nombre de la sociedad ejecutada tuvieran cargas, pues podía haber otros bienes en ese patrimonio y, por otra parte, la existencia de cargas en un inmueble no impide su ejecución; y en cuanto a las dificultades económicas (a que se ha referido el otro testigo (también abogado) no consta que existieran en el momento de firmeza de la sentencia condenatoria.

Es por todo lo anterior, que la responsabilidad del abogado Sr. Ferreiro por el daño producido se traduce y deviene en la responsabilidad de la compañía de seguros aquí demandada.

IV.- Una vez apreciada la actuación (u omisión) negligente o desacertada del abogado, así como la efectiva producción de un daño o perjuicio y el nexo de causalidad entre ambos elementos, así como la imputación objetiva del resultado en los términos ya señalados, surge el problema de determinar la cuantificación económica del daño o perjuicio causado. Salvo determinados supuestos en que dicha cuantía puede especificarse de modo objetivo, lo normal es que se atienda a la pérdida de oportunidad procesal que comporta la omisión de determinadas pretensiones, así como la falta de ejercicio de la acción o de interposición de recursos dentro del plazo legal. Se tiende a indemnizar el daño moral que supone la pérdida de tal oportunidad y de la obtención de la tutela judicial consistente en el dictado de una resolución fundada en derecho. No obstante, en algunas sentencias ( STS 26 de febrero de 2.007 ) se entiende que para cifrar la indemnización más adecuada se habrá de ponderar la viabilidad o posible éxito de la pretensión sobre la que los tribunales no llegaron a pronunciarse por su falta de planteamiento o por su planteamiento extemporáneo.

Como hemos visto anteriormente, el daño moral o pérdida de oportunidad que habrá de valorarse en el presente caso consiste en la imposibilidad para los actores de hacer efectiva una sentencia firme condenatoria obtenida a su favor en un pleito anterior, imposibilidad que se deriva de la tardanza en presentar la ejecución y la inactuación dentro de la misma, así como la falta de actuación igualmente en sede concursal.

De esta manera, no plantea ningún problema reconocer como parte del daño la cantidad de 32.786,30 euros, que fue la cantidad objeto de condena por parte de la sentencia de fecha 25 de enero de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7, de esta ciudad, en el seno del procedimiento ordinario 1236/2010 , como tampoco plantea ningún problema reconocer como parte del daño la cantidad que se reclama en concepto de intereses (11.184,25 euros), devengados en la forma establecida en la misma sentencia y conforme al cálculo que se refleja en el doc. aportado como nº 21 de la demanda. Esos intereses están correctamente calculados en la forma que determinó la sentencia ("4% anual desde la fecha en que la demandada recibió el dinero hasta la fecha de esta resolución y los intereses legales desde dicha fecha hasta la fecha de pago"), y decimos que están correctamente calculados porque si bien es cierto que el cálculo toma fecha de la sentencia una fecha errónea (el 25 de noviembre de 2.011 ), tal error solo perjudica a los demandantes (lo mismo que la no atención a los tramos a que se refiere la entidad demandada en su contestación a la demanda), y los intereses legales desde la fecha de la sentencia, a que se refiere el fallo condenatorio, no pueden ser más que los intereses legales procesales a que se refiere el art. 576 de la LEC (que además se devengan de oficio), en la forma en que se han aplicado en el cálculo recogido en el mencionado doc. nº 21 de la demanda.

Suerte distinta debe correr la pretensión de los actores de ser indemnizados en la cantidad de 4.157,42 euros, en concepto de costas judiciales aprobadas en aquel pleito, puesto que los actores no han acreditado (ni siquiera lo han intentado) el pago de los honorarios profesionales de abogado y procurador en aquel pleito.

V.- Así, pues, la demandada debe responder del daño causado por el abogado Sr. Ferreiro, valorado en la cantidad de 43.970,55 euros, en los términos reflejados en la póliza de seguro de responsabilidad civil profesional a que antes nos referimos, lo que implica que resulta de aplicación la franquicia especial de 3.000 euros invocada por la aseguradora interpelada, dado que el condicionado de la póliza prevé la aplicación de una franquicia especial para asegurados reincidentes, por ese importe de tres mil euros: "la franquicia especial será de aplicación para aquellos asegurados con tres o más expedientes de siniestro, abiertos o cerrados, con cargo a la póliza desde la fecha de efecto inicial de la misma. La franquicia especial se aplicará al tercer expediente y sucesivos". Este último es el caso del abogado Sr. Ferreiro, circunstancia acreditada documentalmente, y que, además, resulta indiscutida.

Así, pues, la demandada debe ser condenada al pago de la cantidad de 40.970,55 euros, más los intereses legales del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro a computar desde la fecha de presentación de la demanda.

VI.- Conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

II.-Contra la referida resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Caser, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Muestra esta parte su disconformidad con la Sentencia dictada en los autos de referencia, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, estando en desacuerdo con la condena impuesta de indemnizar a los demandantes en la cantidad señalada de 40.970,55 euros.

Centramos la controversia en negar la existencia de negligencia profesional, y que, de confirmar la misma por parte del letrado contratado por los demandantes, las expectativas de éxito de la ejecución sería improbable, estimando que se ha producido un error en la valoración de la prueba.

2º) Sobre la negligencia profesional

Damos, por tanto por reproducidas pues las alegaciones recogidas en nuestro escrito de contestación a la demanda, así como la fundamentación jurídica del mismo.

El fundamento primero de la demanda refiere un iter histórico que declara encontrarse documentalmente acreditado y en realidad indiscutido, sobre lo que ya mostramos disconformidad:

Cierto es que los demandantes-apelados contrataron al abogado don Miguel Ángel Ferreiro Suárez con el encargo de llevar a cabo las gestiones extrajudiciales y judiciales necesarias para la resolución de un contrato de compraventa y la devolución del dinero entregado con los intereses pactados. Tramitado juicio ordinario, recayó sentencia con fecha de 25 de enero de 2.011, con allanamiento de la entidad demandada 'Eficacia Competencia y Construcciones S.L.', sentencia que declaró resuelto el contrato de compraventa de fecha 10 de febrero de 2.007 y condenó a la mencionada entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 32.786,30 euros, más los intereses correspondientes calculados al 4% anual desde la fecha en que la demandada recibió el dinero hasta la fecha de la sentencia, y los intereses legales desde dicha fecha hasta la fecha de pago, con imposición de costas a la entidad demandada. Que la sentencia recaída en aquel procedimiento fue declarada firme por diligencia de 18 de febrero de 2.011.

Del sucesivo relato, no mostramos conformidad o cuanto menos que el mismo se acredite fehacientemente. De la documentación obrante en las actuaciones consta que la demanda ejecutiva, no fue presentada hasta mediados de enero de 2.013, despachándose ejecución en los términos antes dichos por auto de fecha 24 de enero de 2.013; la averiguación patrimonial del catastro reflejó la existencia de bienes, pero no las cargas que pesaban sobre los mismos, por lo que, de dicha documentación, no se podía deducir que los bienes fuesen suficientes para cubrir la deuda que se estaba ejecutando. Cierto que la ejecución estuvo parada por falta de impulso procesal del referido abogado; que también tardíamente se efectuó la tasación de costas, y se aprobó por decreto de fecha 13 de febrero de 2.013, por un importe de 4.157,42 euros; y que con fecha 24 de febrero de 2.015 se suspendió la ejecución, con archivo provisional de los autos, por haber sido declarada la empresa demandada y ejecutada, en situación de concurso de acreedores mediante auto de 9 de febrero de 2.015 del Juzgado Mercantil nº 2, de esta ciudad. Pero mostramos disconformidad con el relato de que 'los clientes encargaron al abogado (su abogado) la ejecución de la sentencia a la mayor brevedad...', cuanto menos, que dicha aseveración esté acreditada documentalmente.

Efectivamente el letrado reconoció que había cometido negligencia, que a pesar del encargo reiterado de proceder a la ejecución lo hizo tardíamente y que posteriormente, no instó el embargo de los bienes de la empresa. Por tal declaración inculpatoria la sentencia da por probados ciertos hechos.

Ponemos en duda que este reconocimiento sea totalmente veraz y se pueda ver impulsado por el favorecimiento a los clientes del Sr. Ferreiro, lo cierto es que su certeza se basa en una declaración de la que no existe otro apoyo documental.

Ciertamente esta parte lo pone en duda, sin tener pruebas fehacientes de tal afirmación, pero si indicios suficientes de falta de certeza.

El primero de ellos, la presentación de la demanda únicamente contra la aseguradora del letrado, renunciando los demandantes-apelados, a parte de la indemnización por la franquicia aplicable, en este caso la cantidad de 3.000 euros.

En segundo lugar, en su trabajo encomendado. El letrado, realizó la parte más ardua, complicada y laboriosa, la inicial reclamación extrajudicial y la redacción y presentación de la demanda. Después del allanamiento y sentencia, el siguiente trámite era la presentación de un simple escrito de demanda, ejecutiva, instando la ejecución de la sentencia dictada. Obviar este trámite, a pesar de reiterados llamamientos que se dice realizados por sus clientes, nos parece del todo inverosímil entendiendo que existiesen otras razones de peso para retrasar la fase ejecutiva, tal como apuntamos en la contestación a la demanda.

Sucede con cierta frecuencia, en el ejercicio de la abogacía, que obtenidas sentencias estimatorias, no es posible obtener la ejecución de las mismas por insolvencia del deudor. Así mismo es sabido que, debido a la crisis inmobiliaria, el sector de la construcción sufrió un importante revés, llevando a miles de empresas a situación de concurso y liquidación. Que cualquier letrado con un pleito en sus manos contra empresa del sector de la construcción, en esas fechas concretas, no se aventura a la tramitación de una ejecución, con los costes elevados que supone la obtención de la información registral de todas aquellas fincas que por datos catastrales aparecen a nombre de la empresa, y el coste elevado de la anotación de embargo, sin garantía alguna, más bien nulas de obtención de contraprestación.

Entendemos que difícilmente el cliente insta al letrado para presentar la ejecución. instará para que se cumpla lo que dice la sentencia. Y lo lógico es que el Sr. Ferreiro en defensa de los intereses de sus clientes, y de los suyos propios, instase a la empresa que se allanó a su pretensión, a través de su abogado, al pago, como así rebeló el propio letrado de la empresa, que compareció como testigo. Y posiblemente a través de este o de otros medios (registrales), conociese la situación de la entidad y las pocas posibilidades de éxito, por lo que finalmente instó la ejecución para consolidar derechos.

En base a este relato de hechos, que se apoya en documentos y en el lógico proceder de una diligente actuación, entendemos a pesar de negarlo el propio letrado, por su propio interés o por el de sus clientes, que no ha existido actuación culposa alguna.

3º) Sobre la pérdida de oportunidad

Si a pesar de lo anteriormente expuesto, se confirmase la sentencia respecto a existencia de negligencia profesional, estima esta parte que los demandados no habrían podido ejecutar la sentencia contra la empresa demandada, dada su situación económica que desembocó posteriormente en la declaración de concurso y su liquidación, de la que solo se beneficiaron los créditos privilegiados.

Al objeto de cuantificar el perjuicio causado por la pretendida pérdida de oportunidad, se hace necesario realizar un ' análisis de la prosperabilidad'de la acción, y en definitiva, de las efectivas expectativas de éxito de la reclamación o si el paso del tiempo, por la inactividad del asegurado de mi representada, le ha privado de las posibilidades de cobro al que era su cliente.

Parece evidente que, planteada la demanda rectora de este procedimiento en los términos en que lo ha sido, sólo puede la misma fundamentarse, o mejor dicho, fundamentar el éxito eventual de la misma, en la conocida doctrina de la pérdida de oportunidad. Y es sabido que la responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarla ( STS 27 de julio de 2.006), no pudiendo reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción ( STS 14 de octubre de 2.013).

...Habiéndose referido el Alto Tribunal en diversas sentencias a la necesidad de llevar a cabo una 'valoración prospectiva' de las posibilidades de éxito de la acción o recurso frustrado. En este sentido, las SSTS de 27 de julio de 2.006 y 28 de febrero de 2.008 determinan que 'el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales'.

Analizando la prueba documental obrante en las actuaciones, estima esta parte que de continuar el letrado con el procedimiento de ejecución, hubiera ocasionado mayores gastos a sus clientes sin obtener resultado satisfactorio alguno. Gastos inherentes a la anotación de embargos, tramitación de subastas, etc. Por lo que en muchos casos se valora por los letrados la conveniencia o no de continuar con el procedimiento ejecutivo, ante la situación económica del deudor ejecutado.

Los demandantes apoyan el éxito de su reclamación en los datos facilitados sobre averiguación patrimonial del Consejo General del Poder Judicial. No se acompaña en la información, cuentas bancarias susceptibles de embargo si no únicamente la información de la Oficina Virtual del Catastro, sin acreditar la situación real de las fincas, dado que esta información catastral, no refleja las cargas que puedan pesar sobre las citadas fincas. Por esta parte se solicitó certificación del Registro de la Propiedad de Carballo, a fin de poder constatar el estado de las fincas y confirmar la prosperabilidad o no de la ejecución. De la certificación del registro aportada, se extrae la imposibilidad de la registradora de localizar todas las fincas, cuatro de las 11 no figuran inscritas. La existencia de cargas hipotecarias importantes sobre las mismas. Cierto que otras de las fincas han sido agrupadas o segregadas, constituyéndose fincas nuevas de las que no se ha obtenido información por no constar en el listado de la información catastral, al desconocer esos datos.

Por tal motivo, esta parte interesó, como otro medio fehaciente de prueba, en la Audiencia Previa al juicio, testimonio del Juzgado de lo Mercantil del escrito de solicitud de concurso y textos definitivos de la sociedad Eficacia Competencia y Construcciones S.L.

De esta documental practicada, memoria de la sociedad, se comprueba que los resultados de los ejercicios desde el año 2011 al 2014 fueron negativos, conservando patrimonio neto activo hasta el año 2012, siendo el patrimonio neto negativo en el año 2014 de 1.657.569,04 euros.

Se reproduce gráfico de la memoria.

Consta así mismo en la memoria que la empresa, que ésta, desde el inicio de su actividad, había realizado únicamente dos promociones, una en Carballo y otra en Ponteceso.

En cuanto a la promoción de Carballo, estaba prevista la construcción de doce parcelas pero finalmente solo se construyeron tres chalets. Si relacionamos esta documentación con los datos del catastro, se comprueba que los inmuebles 1º ,2º, 3º, 8º, 9º 10º, 11º y 12º, se describen todos con el nombre de 'Decoita do Pincho', del mismo polígono 208, parcelas, respectivamente: 306, 307, 308, 303, 304,305, 309 y 313. Todas ellas con una superficie de suelo de 5.039 metros cuadrados, para la construcción de los doce citados chalets, de los que solo se construyeron tres y solo se vendió uno. Como continúa relatando la memoria que los tres chalets construidos, se encuentran hipotecados, pudiéndose vender las fincas sin edificar, pero con las salvedades de los problemas del Plan General de Ordenación Municipal. Sobre esta promoción se inició ejecución hipotecaria, no consiguiéndose beneficio alguno.

En cuanto a la promoción de Ponteceso, todos los inmuebles se encontraban grabados con una hipoteca de Caixabank S.a., adquiriendo en el año 2014 la sociedad Buildingcenter SAU, los inmuebles que quedaban por vender subrogándose esta entidad en el préstamo hipotecario.

Hace contar la empresa concursada la deuda mantenida con los aquí demandados por resolución de sentencia judicial por lo que su deuda forma parte de la lista de acreedores como crédito ordinario.

El informe de la Administración Concursal refiere que el 29/01/2015 tuvo entrada en el Juzgado Decano solicitud de concurso voluntario de acreedores, que el 9/02/2015 el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de La Coruña declaró el Concurso Abreviado voluntario de la mercantil y por auto de 27/04/2015 se acordó abrir la fase de liquidación, presentándose el plan de liquidación el 28/04/2015.

EL informe de la AC destaca:

· Respecto a la historia económica de los tres últimos años, refiere la AC la realización de las dos promociones citadas con el resultado expuesto. La venta a la sociedad Buildingcenter SAU que se subrogó en el préstamo hipotecario y el procedimiento de ejecución hipotecaria.

· De los libros oficiales y cuentas se acredita que el resultado de la sociedad a 31- 12-2014, ya vendida la promoción de Ponteceso y por tanto libre del crédito de Caixabank, el resultado asciende a 1.493.761,60 euros de pérdidas y un resultado negativo de fondos de 1.826.139,92 euros.

· En cuanto a las causas del estado de la concursada, la AC comparte las razones apuntadas por la empresa, la crisis económica y la mayor repercusión en el sector inmobiliario.

· Sobre la relación de inmuebles, refiere la AC que la promoción de Ponteceso estaba grabada con un préstamo hipotecario de 3.500.000 euros. La información que sigue es importante ponerla en relación con la información registral: En el apartado tercero de la certificación, refiere que no hay ni asientos ni cargas en la finca NUM003 referencia catastral NUM002, y no da información de las nuevas fincas por las agrupaciones realizadas al no figurar en la lista de la información catastral. Pero lo cierto es que la AC complementa esta información dejando presente que a partir de la finca matriz NUM002 derivan los garajes, trasteros, locales y viviendas numerados correlativamente por su referencia registras de 16.040 a 16.136.

Todos estos inmuebles fueron transmitidos, con sus hipotecas correspondientes, siendo la última transmisión en el año 2014, a la citada empresa Buildingcenter que se subrogó en la hipoteca actual.

Entendemos, que no existe duda alguna para determinar que sobre la promoción de Ponteceso con un préstamo hipotecario inicial de 3.500.000 euros y 1.810.000 euros, en lo que se subrogó la entidad que adquirió las fincas restantes, no se hubiese conseguido la ejecución de la sentencia de los demandantes.

· En cuanto a los inmuebles de Carballo, y por los que se solicitó una hipoteca a la entidad ABANCA, uno de ellos fue vendido y posteriormente fincas, y ante falta de pago de las cuotas hipotecarias, se procedió a la ejecución hipotecaria, paralizada por el concurso, constando la deuda en lalista de acreedores.

Difícilmente podría ejecutarse la deuda de los demandantes con estos bienes.

· La situación de la empresa a la fecha de concurso, es la de falta de liquidez para hacer frente a sus obligaciones por falta de generación de ingresos. Como consta en los balances, la empresa presentaba resultados negativos desde el año 2011, que se fueron incrementando hasta el 2015. Por tal motivo la continuidad de la entidad era inviable siendo la única vía la de la liquidación.

· Destaca así mismo la AC la insuficiencia patrimonial para hacer frente a los créditos, entre los que figuraba el de los aquí demandados.

Pero, para el hipotético supuesto de que se instase la ejecución con mayor rapidez en el tiempo, (declarada la firmeza de la sentencia el 18/02/2011 y a la espera del periodo voluntario de pago), de que los demandantes se aventurasen a la anotación registral de su deuda, con los gastos que ello conlleva, que consiguieran anotar embargo en alguna finca libre de cargas, en tal supuesto, y tal como manifestó el letrado de la empresa deudora, que intervino en calidad de testigo, la entidad en aquel momento ya estaba teniendo dificultades y si los acreedores hubiesen instado reclamaciones judiciales y posterior ejecución y embargo del patrimonio, la empresa se vería abocada a instar con anterioridad, la presentación del concurso de acreedores. De ello se desprende que si bien en aquel momento, la empresa no se había declarado aun en concurso, su situación financiera ya era insostenible, con resultado negativo ya en el año 2011, lo que en definitiva abocó en la situación de concurso.

El deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, originado por la frustración de acciones procesales como en este caso, lleva a esta parte a entender que difícilmente, los demandantes pudieran llevar a término la ejecución, embargo y subasta de alguna finca de la empresa deudora, que les permitiese el cobro de lo adeudado.

Cierto es que hacer un juicio de valor sobre un futurible es siempre un ejercicio arriesgado. En efecto, habremos de llevar a cabo lo que la doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad civil de abogados y procuradores denomina valoración prospectiva, tarea ardua, pues exige, queramos o no, un nuevo enjuiciamiento de carácter hipotético para analizar las posibilidades de éxito de la ejecución, y poder así cifrar, o incluso descartar la indemnización.

Por otro lado, y en cuanto al daño patrimonial, los tribunales suelen atender a la posible objetivación del daño o perjuicio, de modo que, si el mismo es seguro, se atiende a su verdadera cuantía, y si no lo es, se acude a una indemnización ponderada por la pérdida de la oportunidad de ejercicio o de defensa de un derecho teniendo en cuenta con frecuencia la viabilidad de la pretensión sobre la que se efectúa un juicio hipotético.

Para valorar el daño patrimonial, es necesario proceder al análisis de las posibilidades de éxito de la ejecución que se frustró por la hipotética negligencia del abogado, y, siendo necesario advertir que corresponde a la actora la prueba de aquellas posibilidades - art. 217 de la LEC -, que solo aporta la certificación de la oficina catastral.

Teniendo en cuenta, por tanto, la incerteza y todas las posibles variables, en el caso de que se estimase alguna posibilidad de éxito de la ejecución, dado que no es una certeza absoluta, debería concederse únicamente una parte, un porcentaje sobre la indemnización reconocida en sentencia y en atención a las reales posibilidades de cobro que pudieran existir, aun de no haberse producido la tardanza o la demora en instar esa ejecución.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación y de impugnación de sentencia, por la representación procesal de los demandantes se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Sobre la existencia de negligencia profesional

En el presente caso no solo existe una única negligencia profesional, sino que concurren varias, que el juez describe perfectamente en la sentencia.

a) Primera negligencia: demora considerable en la presentación de la demanda ejecutiva, contraria a las instrucciones expresas de los clientes y a la Lex artis. La demora fue casi de dos años.

b) Segunda negligencia: la ejecución estuvo parada por falta de impulso procesal contrario a las instrucciones expresas de los clientes y a la Lex artis.

2º) Sobre el nexo causal entre la negligencia profesional y el daño causado.

Aquí no estamos en un supuesto de expectativas de éxito de la reclamación dado que está ya había prosperado existiendo una sentencia firme que establecía el montante de la cantidad que correspondía cobrar a los reclamantes. - En este supuesto no existe incertidumbre en relación a cómo hubiese finalizado el proceso, ya que se trata de cantidades reconocidas judicialmente en virtud de sentencia firme. Las cantidades son ciertas y determinadas. Al producirse el evento dañoso, podríamos decir que las cantidades objeto de condena en la sentencia ya formaban parte del patrimonio de los reclamantes.

Desde febrero de 2011 (fecha de firmeza de la sentencia) hasta enero del año 2015 (fecha en que se presentó el concurso) la mercantil disponía de bienes embargables con los que cobrar las cantidades reconocidas en sentencia. -

En la documentación llegada del punto neutro en el proceso de ejecución se informa de la existencia de numerosas fincas titularidad de la mercantil posteriormente concursada, todas ellas de considerable valor catastral (por lo que el de mercado aún sería superior).- El doc. Núm. 16 acompañado con la demanda.

La aseguradora pidió información registral sobre las referidas fincas, a fin de que se concreten las cargas existentes entre enero de 2011 y enero de 2012.

A) De dicha información facilitada por el Registro de la Propiedad figura que existían numerosas fincas de la titularidad de la mercantil posteriormente concursada que no tenían ningún tipo de carga o gravamen.

Aunque la petición de información sobre las cargas que efectúa Caser se ciñe al año 2012, consta información registral del año 2015, sin que tampoco constase carga alguna.

B) De otra finca también se segregó una porción, que no tenía carga alguna. El resto de finca matriz se agrupó con otra y la mercantil construyó un edificio de 98 departamentos. Se pidió un crédito a la construcción por importe de 3.500.000 euros y el valor de la construcción eran 5.849.000 euros. Posteriormente la hipoteca se modificó reduciendo el crédito en 1.066.526,79 €.

C) Otras fincas no fueron identificadas como fincas inscritas, por lo que difícilmente podrían tener carga o gravamen alguno.

D) Finalmente había otra finca que tenía una hipoteca. En esta finca se pudo apreciar la gran diferencia existente entre el valor catastral (52.186,73 €) y el valor de mercado (251.020 €).

La prueba evidente de que el retraso en la ejecución y no instar el embargo de fincas en su momento fue la causa de que los clientes no cobrasen es que dichas fincas, posteriormente, fueron vendidas existiendo ventas en el año 2013 e incluso en el año 2014.- Tal y como se recoge expresamente en la memoria de la sociedad unida a la información llegada del Juzgado de lo Mercantil tras la audiencia previa:

Tal y como figura en el inventario de la masa activa que se aporta con la solicitud de concurso. Por lo que respecta a las fincas sin edificar se han vendido todas menos la parcela número 14 que es el fruto de una segregación y posterior agrupación de las parcelas número 11 y 12. En la parcela número 14, de 37,05 m2, se aloja un centro de transformación y distribución de energía eléctrica de 'Unión Fenosa Distribución, SA'.

Los inmuebles fueron transmitidos de la siguiente forma:

o Referencia registral NUM004 y NUM005. En fecha 12/12/2013 se transmitió la propiedad a Erasmo y mujer.

o Referencia registral NUM006, NUM007 y NUM008. En fecha 12/12/2013 se entrega dichas fincas por permuta anterior de FINCA000 al Sr. Fulgencio.

o Referencia registral NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014. En fecha 12/12/2013 se entregan dichas fincas por permuta anterior de FINCA000 al Sr. Heraclio.

o Referencia registral 16.098. En fecha 31/01/2014 se enajena la propiedad a JOALPER SL.

o Mediante escritura de fecha 28/05/2014 se realiza compraventa de subrogación hipotecaria con BUILDINGCENTER de las siguientes fincas: referencia registral desde 16.042 a 16.055, de 16.059 a 16.065, de 16.068 a 16.076, de 16.080 a 16.097, de 16.0101.

-Venta a la Sra. Tania las fincas nº NUM015, NUM016 y NUM017 sitas en DE COITA DO PINCHO en fecha 02/09/2013 (ref.cat. NUM018, NUM019, NUM020; respectivamente.

-Venta a RAMAMOVIL SERVICIOS SL de las fincas registrales 40.895 y 40.899, con referencia catastral 15019ª208003090000EY Y 15019ª208003130000EG en 11/04/2014.

Obviamente si el abogado hubiese instado el embargo sobre alguna de dichas fincas, no hubiesen podido ser vendidas por la mercantil y los clientes hubiesen cobrado las cantidades recogidas en la sentencia.

A mayor abundamiento, aún estaba pendiente la inclusión de algunas de las parcelas de Carballo como suelo de núcleo rural, lo que incrementaría notablemente su valor Ello es prueba evidente de que, en el año 2013, en relación un par de parcelas de Carballo, era previsible su aumento de valor. parcelas que tampoco fueron embargadas por el abogado de mis mandantes. Expresamente se recoge en la memoria que:

El Plan General de Ordenación Municipal (PGOM) aprobado el 20 de mayo de 2003 está anulado según sentencia del TSXG del 1 de marzo de 2007 ratificada por el Tribunal Supremo el 2 de noviembre de 2011. En estos momentos rigen las normas subsidiarias de 1980 para el casco urbano y de 1984 para el resto del término municipal, mientras está en marcha el proceso para aprobar un nuevo plan. Actualmente ya está superado el trámite de aprobación inicial y se está a la espera de la aprobación provisional del PGOM. La clasificación urbanística que le corresponde a las viviendas con el nuevo Plan que se está tramitando se encuentra recurrida por la empresa ante el Ayuntamiento de Carballo habiéndose presentado alegaciones el 19 de marzo de 2013, solicitándose en las mismas que las parcelas donde se ubican las viviendas se clasifiquen como Suelo de Núcleo Rural. Esta nueva clasificación afecta sobremanera en el valor de las viviendas y en las posibilidades de venta de las mismas.

E) De la información enviada por el Juzgado de lo Mercantil tras la Audiencia Previa no puede considerarse que hasta el año 2014 existiese una situación de insolvencia.

Figura unida a autos la memoria abreviada de las cuentas anuales del año 2011 en donde consta expresamente que 'no existen incertidumbres importantes sobre la posibilidad de que la empresa siga funcionando normalmente' y no se había producido ningún impago de los préstamos.

-Memoria Abreviada cuentas anuales 2011.

3.Aspectos críticos de la valoración y estimación de la incertidumbre.

a) No existen riesgos importantes que puedan suponer cambios significativos en el valor de activos o pasivos en el ejercicio siguiente.

b) No ha habido cambios significativos en la estimación contable que pueda afectar al ejercicio actual o futuros.

c)Según la Dirección, no existen incertidumbres importantes sobre la posibilidad de que la empresa siga funcionando normalmente. Las cuentas anuales se han elaborado con base en el principio de empresa en funcionamiento.

En relación con el pago de los préstamos:

C)No se han producido impagos respecto a los préstamos durante el ejercicio.

Figura unida a autos la memoria abreviada de las cuentas anuales del año 2012 en donde, consta expresamente que ' no existen incertidumbres importantes sobre la posibilidad de que la empresa siga funcionando normalmente'y no se habían producido ningún impago de los préstamos.

-Memoria Abreviada cuentas anuales 2012

3. Aspectos críticos de la valoración y estimación de la incertidumbre

a) No existen riesgos importantes que puedan suponer cambios significativos en el valor de activos o pasivos en el ejercicio siguiente.

b) No ha habido cambios significativos en la estimación contable que pueda afectar al ejercicio actual o futuros.

c)Según la Dirección, no existen incertidumbres importantes sobre la posibilidad de que la empresa siga funcionando normalmente. Las cuentas anuales se han elaborado con base en el principio de empresa en funcionamiento.

En relación con el pago de los préstamos.

C)No se han producido impagos respecto a los préstamos durante el ejercicio.

Figura unida a autos la memoria abreviada de las cuentas anuales del año 2013 en donde consta expresamente que 'no existen incertidumbres importantes sobre la posibilidad de que la empresa siga funcionando normalmente' y no se habían producido ningún impago de los préstamos.

-Memoria abreviada cuentas anuales 2013.

a) No existen riesgos importantes que puedan suponer cambios significativos en el valor de activos o pasivos en el ejercicio siguiente.

b) No ha habido cambios significativos en la estimación contable que pueda afectar al ejercicio actual o futuros.

c)Según la Dirección, no existen incertidumbres importantes sobre la posibilidad de que la empresa siga funcionando normalmente. Las cuentas anuales se han elaborado con base en el principio de empresa en funcionamiento.

En relación con el pago de los préstamos.

C)No se han producido impagos respecto a los préstamos durante el ejercicio.

Estas del año 2013 fueron las últimas cuentas depositadas en el Registro Mercantil:

F) Libros oficiales y cuentas anuales.

1.- En cuanto a los libros oficiales de contabilidad son los que se transcriben a continuación:

Ejercicio 2011: fecha de legalización 27/04/2012.

Ejercicio 2012: fecha de legalización 30/04/2013.

Ejercicio 2013: fecha de legalización 02/07/2014.

2.- Cuentas anuales: La entidad concursada ha adjuntado a la solicitud de concurso las Cuentas Anuales de los tres últimos ejercicios, presentadas y depositadas en el Registro Mercantil de A Coruña en las siguientes fechas:

Ejercicio 2011: Depositado 22/08/2012

Ejercicio 2012: Depositado 09/09/2013

Ejercicio 2013: Depositado 28/08/2014

El patrimonio neto fue positivo en los años 2011 y 2012. En el año 2013, teniendo en cuenta el valor real de los inmuebles antes indicados y capital desembolsado, tampoco existía un problema de insolvencia. Cuando se genera dicha situación de insolvencia, que desencadena en el concurso, es en el año 2014 al vender 'todo el lote' de la promoción de Ponteceso a una sociedad instrumental.

Resultados

Años Capital Reservas Ejercicios Ingresos Gastos y Resultado Patrimonio

Anteriores compras neto

2011 273.546,00 0 -107.836,95 150.614,72 162.889,48 -12.274,76 153.434,29

2012 273.546,00 0 -120.111,71 310.528,75 318.416,31 -7.887,56 145.546,73

2013 273.546,00 0 -127.999,27 319.586,64 639.862,93 -320.276,29 -174.729,56

2014(*) 273.546,00 0 -448.275,56 2.498.645,37 3.981.484,85 -1.482.839,48 -1.657.569,04

Puede observarse a la vista del presente cuadro que la sociedad en el ejercicio 2014 registró pérdidas por importe de 1.657.569,04 euros. Esto fue debido a la venta a la sociedad 'Buildingcenter, SAU' de prácticamente la totalidad de los pisos, garajes, trasteros y locales de una promoción que se construyó en Puenteceso (sobre este particular se volverá más adelante). Esta venta se realizó por un valor muy inferior al coste de la promoción lo que provocó las importantes pérdidas que se registraron.

Curiosamente, todos los pisos, garajes y trasteros de la promoción de Ponteceso se venden en mayo y julio de 2014, justo antes de instar el concurso.

Finalmente, nada se deduce de la declaración del abogado de la mercantil. - A contario sensu de lo que se indica en el recurso, lo que dice el abogado es que:

- 'Que estuvo el 2012, el 2013 y parte del 2014 de baja'.

-Que él no llevaba la contabilidad, desconociendo si se pagaban los préstamos hipotecarios.

-'el problema de ese edificio fue un movimiento de tierras que retrasó mucho la obra'.

La sentencia de instancia razona mejor de lo que puede hacer esta parte todas esas circunstancias, siendo sus conclusiones lógicas y razonables. - Así, en el fundamento de derecho III 'in fine' dice:

La pérdida de oportunidad es clara, pues los actores se encontraban en una posición jurídica idónea para conseguir la restitución del dinero que les había reconocido una sentencia firme, y ha sido la dejadez de su abogado la que les ha privado de conseguir el éxito (efectivo) de sus pretensiones. La valoración prospectiva de la posibilidad de éxito de la ejecución (abandonada) es evidente, como revela la documental obrante en autos, sin que a estos efectos signifique nada que los inmuebles que figuraban a nombre de la sociedad ejecutada tuvieran cargas, pues podía haber otros bienes en ese patrimonio y, por otra parte, la existencia de cargas en un inmueble no impide su ejecución; y en cuanto a las dificultades económicas (a que se ha referido el otro testigo también abogado) no consta que existieran en el momento de firmeza de la sentencia condenatoria.

A mayor abundamiento, la dejadez del abogado ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte. - Aunque a los meros efectos dialécticos, entendiésemos que no se podría asegurar con el 100 por 100 de certeza que si hubiese instado la ejecución y embargo de bienes en tiempo y forma hubiesen cobrado, lo que sí se puede asegurar es que al no hacerlo así se han disminuido de forma notable y cierta las posibilidades de defensa. y es suficiente para ser configurada como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y, por lo tanto, constituye un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual establecida en el art. 1.101 del CC.

Y decimos a los meros efectos dialécticos, porque en el presente caso concreto, todo apunta a un buen fin de la pretensión ejecutiva al ciento por ciento dado que existían bienes embargables incluso hasta el momento en que se instó el concurso.

Como indicábamos, la sentencia de instancia razona mejor de lo que puede hacerlo esta parte todas las circunstancias anteriores. a ella nos remitimos solicitando su confirmación en dichos extremos por sus razonados fundamentos.

3º) Impugnación de la sentencia

A) La indemnización deberá incrementarse en el importe de las costas judiciales del pleito principal.

La condena de la sentencia es clara, siendo cosa juzgada. - La reproducimos:

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Lousa Gayoso en representación de D. Everardo y Dª Estela contra la mercantil Eficacia, Competencia y Construcciones S.L. representada por la procuradora Sra. Graiño Ordoñez. Debo declarar y declaro:

1.- Resuelto el contrato de compraventa de fecha 10 de febrero de 2007 suscrito entre las partes.

2.-Que la entidad demandada debe reintegrar a los demandantes la cantidad de 32.786,3 euros.

3.-Que la demandada debe pagar los intereses de la cantidad anterior calculados al 4% anual desde la fecha en que la demandada recibió el dinero hasta la fecha de esta resolución y los intereses legales desde dicha fecha hasta la fecha de pago.

4.-Debo condenar y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y a abonar a los actores las cantidades anteriormente reseñadas.

Con imposición se las costas del procedimiento a la parte demandada.

Conclusión: el importe de las costas judiciales objeto de condena y tasadas debieran incluirse en el daño resarcible

La sentencia considera que no se ha acreditado el pago de la minuta del abogado y procurador. - Discrepamos respetuosamente por las siguientes razones:

Figuran unidas a autos las minutas de abogado y procurador. - Formando parte integrante del doc. 17 acompañado con la demanda.

El propio abogado reconoce en el acto de juicio que ha cobrado su minuta de los hoy reclamantes. - Se la pregunta por la abogada de Caser si había recibido provisión de fondos y contesta, textualmente, al min. 6:10 de la grabación que no recuerda, añadiendo: 'yo se que me pagaron después la minuta...'.

Por todo ello, consideramos que la sentencia debe ser modificada incluyendo en el daño resarcible el importe de las costas judiciales que también fueron objeto de condena en sentencia firme.

B) No procede la aplicación de la franquicia especial de 3.000 euros, ni de la franquicia ordinaria de 700 €

a) Carga de la prueba tanto de la existencia de la franquicia como del cumplimiento de los requisitos para su aplicación.

Al suponer una reducción de la indemnización, la carga de la prueba (y la finalidad probatoria) es la de la compañía de seguros, que no presenta las pruebas necesarias para demostrar la existencia de la franquicia.

El colegio de abogados de A Coruña tiene una póliza de mínimos contratada con Caser para todos los colegios. Es la póliza NUM000 y ahí es donde figura la franquicia general de 700 euros y la especial de 3000. Es el documento 23 de la demanda.

Pero de la documentación unida a autos figura que el abogado tenía otra póliza con 'ampliación voluntaria' de coberturas. El documento 22, acompañado con la demanda, el recibo facilitado por el abogado negligente es buena prueba de la existencia de una póliza con Caser, la número NUM001 de ampliación de coberturas.

Caser no se presenta la póliza suscrita con el abogado, por lo que no sabemos si hay esa franquicia o no.- La póliza que contiene esa franquicia es la número NUM000 general del Colegio de Abogados, pero desconocemos si la franquicia existe en la 'ampliación voluntaria' pactada unilateralmente con el abogado.

Aunque es una carga de la aseguradora y tiene la facilidad para presentar dicha póliza, se ha intentado su aportación a autos sin éxito. - En el hecho quinto de nuestra demanda ya hacíamos referencia a que no disponíamos de la póliza suscrita por el abogado negligente con Caser (sólo del recibo) y que aportábamos lo que figura en la pág. web del Colegio. En el segundo otrosí-digo designábamos los archivos de Caser a fin de solicitar la aportación de la documentación y en la Audiencia Previa pedimos, como documental 2 'Requerimiento a la aseguradora demandada. - para que aporte para su unión a autos el ejemplar de las condiciones particulares de la póliza de seguro profesional que tiene contratada Caser con el abogado Miguel Ángel Ferreiro Suárez', prueba que no fue admitida. Pero ello no impide valorar debidamente el hecho de que es evidente que existe una póliza distinta (a la general pactada con el Colegio) de 'ampliación voluntaria' de coberturas pactada unilateralmente.

La consecuencia de desconocer el alcance y contenido de esa 'ampliación voluntaria' pactada con el abogado es la de no aplicar franquicia alguna. - Es evidente que Caser tiene la carga y la facilidad probatoria para aportar dicha póliza si quiere aplicar la franquicia pactada y (que desconocemos cual es al no aportarse la póliza) y a Caser es evidente que no le ha interesado aportar dicha póliza, lo que es un indicio de que las modificaciones afectaban a la franquicia.

b) Pues es que, aunque a efectos dialécticos se aplicase la franquicia, nunca podría aplicarse la franquicia especial de 3000 euros dado que no se acredita el cumplimiento de los requisitos para su aplicación. Ocultación de información por Caser.

La cláusula especial en cuestión. - Figura la póliza suscrita con el Colegio de Abogados de La Coruña, el doc. 23 de la demanda, pág. 20, apartado 8:

8.- Franquicia

Adicionalmente a lo establecido en el apartado garantías, capitales y franquicia, la franquicia especial para asegurados reincidentes se aplicará de acuerdo a lo detallado a continuación:

La franquicia especial será de aplicación para aquellos asegurados con 3 o mas expedientes de siniestro, abiertos o cerrados, con cargo a la póliza desde la fecha de efecto inicial de la misma.

La franquicia especial se aplicará al tercer expediente y sucesivos.

Ocultación de información por Caser. -Siniestro que se dice ocurrido en el año 2015, no es otro que el mismo que ahora nos ocupa ¿Por qué decimos que Caser oculta información? Porque mientras que en los otros dos siniestros figuran claramente el número de referencia, en el que ahora nos ocupa desaparece misteriosamente.

Y el motivo no es otro que realmente este siniestro es el mismo que se dio parte en el 2015.

Ya en periodo probatorio intentamos demostrar esta cuestión, solicitando como documental 3: 'Requerimiento a la aseguradora demandada. - A fin de que informe si el siniestro a que se corresponde el doc. núm. 4 de la contestación es el mismo que discute en la presente Litis. razón de ser de esta prueba. - Dado que indica la aseguradora que el documento 4 es un siniestro distinto al que nos ocupa'. Desgraciadamente, dicha prueba no fue admitida.

No se demuestra que este siniestro sea el tercero. - Por lo que no puede ser aplicable la franquicia de 3.000 euros, sólo prevista 'para el tercer expediente y sucesivos'. Si partimos de que el presente es el expediente del año 2015, obviamente no sería el 3º, sino el primero. Pero, aunque a los meros efectos dialécticos no identificásemos este expediente con el del 2015, evidencia que este no es el tercer expediente las fechas de las respectivas demandas:

-la actual es de 17-12-18.

-otro, el de la Sra. Elisenda, de la misma fecha.

-y el otro de fecha posterior: del 1-2-19. Por lo que el tercer expediente en ningún caso sería el que nos ocupa.

Pero es que, a mayor abundamiento, la franquicia especial ya ha sido aplicada en otro caso, como bien conoce Caser, así las cosas, no parece de recibo aplicarla de nuevo dado que, obviamente, uno sería tercer siniestro y otro no. Acompañamos al recurso la sentencia recaída en dicho expediente y que pende de apelación.

IV.-En escrito de oposición a la impugnación de la sentencia, por la representación procesal de Caser, se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Impugnación sobre que la indemnización deberá incrementarse en el importe de las costas del pleito.

Refiere el fallo de la sentencia sobre esta cuestión que:

'Suerte distinta debe correr la pretensión de los actores de ser indemnizados en la cantidad de 4.157,42 euros, en concepto de costas judiciales aprobadas en aquel pleito, puesto que los actores no han acreditado (ni siquiera lo han intentado) el pago de los honorarios profesionales de abogado y procurador en aquel pleito.'

Efectivament e, tal como se alegó en la contestación a la demanda, sobre las costas judiciales, manifestaba esta parte que, en ningún caso vendría obligada mi representada a abonar las costas judiciales, en primer lugar, por las razones esgrimidas con anterioridad, y en segundo, porque el abono de esta cantidad significaría un enriquecimiento injusto pues los demandantes no han acreditado en momento alguno el pago de los honorarios profesionales correspondientes a las costas aprobadas.

Refieren los impugnantes que discrepan con el fallo respecto a que no se ha acreditado el pago y para ello esgrimen que figuran unidas a autos minutas de abogado y procurador.

Nadie ha discutido tal extremo, pues de no existir dichas minutas, no habrían podido tasarse las costas y aprobarse las mismas, lo que se discute, es que el letrado y el procurador, hubieran percibido de sus clientes dichas cantidades.

Reiteramos, la sentencia fundamenta que no han acreditado, ni siquiera lo han intentado.

Pues, en virtud de la contestación a la demanda con respecto a esta cuestión, los demandantes no aportaron, en el momento procesal oportuno, documento alguno que acreditase tal pago, teniendo en su haber todo el expediente que se ha acompañado con la demanda, como todos los pagos realizados a la empresa demandada, en aquel pleito que se pretende fallido.

Tampoco propusieron otros medios de prueba para acreditar esos extremos, únicamente refiere los impugnantes, la declaración del letrado presuntamente negligente, a la que esta parte da un valor parcial, no siendo parte demandada, por expreso deseo de sus antiguos clientes, a pesar de debería asumir el pago de una parte de la indemnización que en su caso le pudiera corresponder.

En definitiva, no aportando datos fehacientes sobre tales extremos, como el justificante de pago de las minutas o reclamación de las mismas por parte del letrado a sus clientes.

Lo cierto es que, ante tal falta de prueba, la percepción de esas cantidades de mi representada Caser, constituiría un enriquecimiento injusto, a favor de los demandantes-impugnantes, dado que percibirían una cantidad en concepto de costas, de unas minutas no abonadas y con nula obligación, en estos momentos, de abonar al letrado. En primer lugar, en el supuesto de que fuera confirmada la negligencia y mala praxis profesional (objeto de recurso por esta parte), y, en segundo lugar, dado el tiempo transcurrido, no procedería la reclamación de minuta alguna y por tanto abono de los honorarios. La última actuación profesional en el procedimiento fue en el año 2013, Por tanto, los impugnantes, no han sufrido perjuicio alguno por este concepto.

2º) Impugnación en cuanto a la aplicación de franquicia

Se opone esta parte a dicho extremo:

En primer lugar, por la utilización de la prueba propuesta en esta instancia, como argucia para confundir al Tribunal. Pues no es de recibo utilizar el mismo argumento en ambos recursos.

La sentencia que aportan los impugnantes como medios de prueba, es objeto de recurso por la allí demandante, con la misma representación letrada que en este procedimiento, y sin que, en ese asunto se hubiera, tampoco, demandado al letrado presuntamente negligente.

En el recurso de apelación de aquel proceso exponía la demandante-apelante, sobre este extremo:

'Es más, la franquicia ya fue aplicada a la demanda presentada el 1-3-19, como bien conoce Caser y que ha sido objeto de apelación por la aseguradora. Así las cosas, no parece de recibo aplicarla de nuevo dado que, obviamente, uno sería tercer siniestro y otro no. Acompañamos al recurso la sentencia recaída en dicho expediente y que pende de apelación al ser recurrida por Caser.'

En definitiva, lo que defienden los demandantes-impugnantes es que, si ya se ha aplicado la franquicia de 3000 euros en aquel asunto, no se puede aplicar en este, y a sensu contrario, lo que alega la demandante-apelante en aquel recurso es que si se aplica la franquicia a este proceso no se le puede aplicar en aquel. Por lo que, reiterando, no siendo de recibo, ni procedente, aplicar el mismo argumento en ambos procedimientos.

Pero es que se olvidan los demandantes-impugnantes la aplicación estricta de la póliza:

'la franquicia especial para asegurados reincidentes se aplicará de acuerdo a lo detallado a continuación: la franquicia especial será de aplicación para aquellos asegurados con 3 o más expedientes de siniestro, ABIERTOS O CERRADOS, con cargo a la póliza desde la fecha de efecto inicial de la misma. La franquicia especial se aplicará al tercer expediente y sucesivos' (pág. 20 apartado 8 del doc. 20 de la demanda).

Es decir, tres o más expedientes de siniestro abiertos o cerrados, no tres o más expedientes judiciales, en los que el letrado o la aseguradora hubiere resultado condenada. El Juzgador aplicó la cláusula según su literalidad y contratación de las partes, en este caso la aseguradora y el colegio de Abogados. Simplemente debe existir un parte de siniestro judicializado o no.

El juzgador aplicó la cláusula expresamente, conociendo los expedientes tramitados, lo que fue convenientemente acreditado. CUATRO EXPEDIENTES. Tres de ellos con demandas (con la misma dirección letrada), más o menos coetáneas en el tiempo, el primer expediente sin demanda interpuesta, [DOC Nº 4 (1,2) contestación] el segundo expediente tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 9, J.O 1143/18 [DOC Nº 5, (1,2,3,4) de la contestación a la demanda] al que no se le aplica la franquicia de reincidencia, sino la de 700 €, según consta en la contestación de la aseguradora. El tercer expediente el del presente procedimiento, como se expuso en la contestación y el cuarto expediente, el de la sentencia que se acompaña J.O 1187/18 del mismo Juzgado.

Reiteramos, el mismo Juzgador, aplicó la cláusula de reincidencia en las dos sentencias, entre las que distan de una y otra, unos días, la de este procedimiento de fecha 7-10-2019, la de aquel 30-10-2019. Y en las dos sentencias deja expresamente expuesto: tercero y sucesivos:

Fundamenta la sentencia sobre este extremo:

......., lo que implica que resulta de aplicación la franquicia especial de 3.000 euros invocada por la aseguradora interpelada, dado que el condicionado de la póliza prevé la aplicación de una franquicia especial para asegurados reincidentes, por ese importe de tres mil euros: 'la franquicia especial será de aplicación para aquellos asegurados con tres o más expedientes de siniestro, abiertos o cerrados, con cargo a la póliza desde la fecha de efecto inicial de la misma. La franquicia especial se aplicará al tercer expediente y sucesivos'. Este último es el caso del abogado Sr. Ferreiro, circunstancia acreditada documentalmente, y que, además, resulta indiscutida.

Y no fue discutida porque no se impugnó la documental propuesta que ahora se pretende invalidar, y contra la que tampoco se propuso ningún medio probatorio.

En cuanto a la aplicación de la póliza, baste decir que el condicionado fue acompañado por los demandantes-impugnantes y que ambas partes dieron por bueno y de aplicación. De esta forma, se aplicó la póliza no solo en las dos sentencias de los procedimientos ordinarios citados del Juzgado de primera Instancia nº 4, sino también en el procedimiento ordinario del Juzgado de primera instancia nº 9, en el que se aplicó la póliza con franquicia de 700 €, y que ha sido declarada firme.

SEGUNDO.-I.Como ha venido señalando reiterada jurisprudencia, y esta misma Sala en nuestra sentencias de 1 de julio de 2013, 5 de junio 2014, 14 enero 2016 y 13 de junio 2017, los Servicios de los abogados, al igual que los pactados por quienes ejercen otras profesiones liberales, aunque de una manera eventual y accesoria pueden serles encomendadas gestiones propias del contrato de mandato o atribuirles poderes de representación, no constituyen más que una modalidad del llamado contrato de arrendamiento o de prestación de servicios que se contempla en los artículos 1542 y 1544 del Código Civil, dentro de una categoría más amplia de las llamadas relaciones de gestión, cuyo objeto esencial es la prestación adecuada y diligente del servicio o trabajo convenidos, en si mismo, y no el resultado satisfactorio obtenido con esta actividad, como ocurre en el arrendamiento de obra ( SS TS 3 noviembre 1993, 30 enero 1997, 8 octubre 2001, 24 octubre 2002, 23 de mayo 2006, 7 marzo 2007, 23 diciembre 2010 y 20 mayo 2014), y así, mientras en este contrato la no obtención del resultado con insatisfacción del interés del acreedor supone el incumplimiento de la obligación que garantiza su plena consecución y hace presumir la culpa del contratista, en el arrendamiento de servicios es necesario probar la falta de diligencia del arrendador para apreciar el incumplimiento de la obligación de actividad o de medios que le incumbe ( STS 13 de abril 1999). Por ello, el letrado asume una obligación de medios consistente en la prestación de su actividad profesional con la debida diligencia y acorde con la 'lex artis', pero no garantiza un resultado de la misma favorable para el cliente o el éxito de su pretensión, ni tampoco se obliga a agotar al margen de incertidumbre propio del proceso o de la decisión judicial y ligado al carácter controvertido de las cuestiones jurídicamente discutibles, sino que su compromiso sólo se extiende a actuar diligentemente en defensa de los intereses de su cliente ( SSTS 16 de febrero 1935, 18 enero 1942, 22 diciembre 1955, 2 junio 1960, 21 noviembre1970, 24 enero 1983, 7 marzo 1988, 13 diciembre 1991, 28 enero 1998, 23 mayo 2001, 30 diciembre 2002, 12 diciembre 2003, 30 marzo 2006, 1 diciembre 2008, 27 mayo 2010 y 20 mayo 2014.

También es necesario, para apreciar la responsabilidad civil del abogado por la frustración en el ejercicio de una acción administrativa o judicial, que el resultado dañoso se concrete, al menos, en una pérdida de oportunidades de buen éxito de la pretensión suficientemente justificada, lo cual exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas, ya que, siendo el daño derivado de dicha pérdida meramente hipotético, no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad de alcanzar un resultado favorable, debiéndose revelar la existencia del daño, atendidas las circunstancias, de forma patente e indiscutible ( SS TS 26 de enero 1999, 8 febrero 2000, 8 abril 2003, 27 julio 2006, 26 febrero 2007, 14 julio 2010 y 5 junio 2013). En definitiva, para determinar la responsabilidad contractual del abogado se debe examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, y siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto de la actuación judicial no susceptible de ser corregida por medios procesales, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible al amparo del art. 1101 del CC, teniendo en cuenta que la propia naturaleza del debate jurídico constitutiva de la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco de dicho debate y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa de la parte que no ha tenido éxito en sus pretensiones ( SS TS 30 noviembre 2005, 18 julio 2008 y 14 julio 2010).

Por otra parte, al encontrarnos en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será el actor el que deba probar la culpabilidad y los presupuestos de la responsabilidad del abogado, como es el nexo causal entre la conducta del letrado y la realidad del daño, el cual 'ab initio' goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional, siendo al cliente que alega la negligencia del abogado al que le corresponde acreditar este incumplimiento contractual, que no puede ser presumido por el mero hecho de que la parte defendida por el letrado haya visto insatisfechas las expectativas en defensa de su interés o desestimadas las pretensiones formuladas en el juicio en el que este haya intervenido profesionalmente, ya que su éxito dependerá, al margen de una diligente conducta profesional, de la exclusiva e intransferible integración de la convicción del Juzgador ( SS TS 12 diciembre 2003, 14 de julio 2005, 23 marzo2007, 23 julio 2008 y 14 julio 2010).

II.En nuestras sentencias de 14 de Julio de 2010, 14 de octubre de 2013 y 13 septiembre de 2017, hemos recogido los requisitos de la responsabilidad de que tratamos:

'(i) El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005).

(ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC núm. 971/1999, 21 de junio de 2007, RC núm. 4486/2000). La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC núm. 971/1999 y 21 de junio de 2007, RC núm. 4486/2000).

(iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC.

(iv) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, RC núm. 2001/1999, 26 de febrero de 2007, RC núm. 715/2000, entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008, RC núm. 98/2002).

(v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.'

Tratándose pues de una responsabilidad civil por culpa y no de tipo objetivo, las dudas u oscuridades sobre los hechos relevantes perjudicarían a la parte demandante al corresponderle pechar con la demostración plena de la actuación u omisión profesionalmente negligente, el daño y la relación de causalidad con el incumplimiento de los deberes profesionales. Una vez acreditado todo eso procedería entrar a valorar sobre el alcance de los perjuicios según las expectativas o posibilidad mayor o menor de la respuesta judicial frustrada (pérdida de oportunidades).

III.-Por otra parte conviene recordar que la indemnización de daños y perjuicios derivada de la culpa civil supone el resarcimiento económico del menoscabo causado al perjudicado que debe quedar indemne y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer de modo igual o equivalente la situación patrimonial anterior a la producción del daño, conforme al principio de la 'restitutio in integrum', de manera que el acreedor no sufra merma alguna como consecuencia de la indemnización, aunque tampoco una ganancia o enriquecimiento injustificado ( SS TS 10 enero 1979, 13 abril 1987, 26 noviembre 1994, 19 diciembre 2005 y 4 julio 2011). Este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión y naturaleza del daño indemnizable, compresiva tanto del daño emergente como del lucro cesante ( SS TS 6 octubre 1982, 2 abril 1997 y 19 diciembre 2005), queda claramente reflejada en los arts. 1106 y 1107 del Código Civil. Por otra parte, la realidad y extensión del daño causado debe ser demostrada por el actor de manera clara, conforme al principio general que sobre la carga de la prueba establece el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando una reiterada jurisprudencia que el perjuicio indemnizable en virtud de dicha responsabilidad ha de ser real y efectivo, y su acreditación precisa y categórica, sin que sean suficientes las meras hipótesis, conjeturas o probabilidades vinculadas a supuestos de hecho posibles o inciertos, para lo que es imprescindible concretar su entidad real ( SS TS 14 febrero 1980, 29 septiembre 1986, 26 marzo 1997 y 16 mayo 2007, entre otras).

En particular, la apreciación del lucro cesante o 'ganancia dejada de obtener', según la expresión utilizada por el citado art. 1106 del CC, concepto que incluye el valor de cualquier utilidad o ventaja patrimonial cuya adquisición por el perjudicado se haya visto frustrada precisamente por la actuación negligente del sujeto causante del daño, plantea normalmente serios problemas de prueba a la hora de determinar la existencia y cuantía de dicho perjuicio, que han llevado a la jurisprudencia a aplicar un criterio restrictivo en su estimación ante la necesidad de evitar un enriquecimiento injusto, por lo que ha de referirse a pérdidas y a ganancias frustradas reales, que han de presentarse con cierta consistencia, sin que pueda derivarse de simples hipótesis o suposiciones ni referirse a beneficios posibles e inseguros, fundados en esperanzas desprovistas de certidumbre, esto es dudosos o contingentes, siendo necesaria una prueba de que se han dejado de percibir unas ganancias concretas, de acuerdo con una probabilidad objetiva que tenga en cuenta el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso. Se trata, en definitiva, de acreditar, con algún principio de prueba, una ganancia que se podía esperar con razonable verosimilitud, y de excluir las de carácter hipotético o imaginario, pero sin exigir rigurosamente que se trate de ganancias seguras, aunque sí muy probables, de manera que en la valoración probatoria se ha de hacer una ponderación razonable sobre la probabilidad de que dicho lucro habría tenido lugar, debiendo indemnizarse aquella pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir ( SS TS 22 junio 1967, 30 diciembre 1977, 4 abril 1979, 31 mayo 1983, 7 junio 1988, 27 octubre 1992, 30 noviembre 1993, 8 julio 1996, 5 noviembre 1998, 29 diciembre 2000, 17 julio 2002, 30 octubre 2007, 21 abril 2008, 16 diciembre 2009, 1 marzo 2011 y 10 septiembre 2014).

IV.-En el caso que se examina consta acreditado que por sentencia de fecha 25 de noviembre de 2021, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, recaída en los autos de juicio ordinario 1236/201, se declaró resuelto el contrato de compraventa concertado entre los ahora demandantes Don Everardo y Dª Estela y la entidad Eficacia, Competencia y Construcciones S.L, condenando a la sociedad demandada a pagar a los actores la cantidad de 32.786,30 euros, los intereses de la cantidad anterior calculados al 4% anual desde la fecha en que la demandada recibió el dinero hasta la fecha de la sentencia y los intereses legales desde dicha fecha hasta la fecha de pago, así como las costas judiciales; sentencia firme en derecho.

También consta acreditado que el letrado Don Miguel Ángel Ferreiro Suárez, a quien los ahora demandantes le encargaron que llevase a cabo las gestiones extrajudiciales y judiciales necesarias para la resolución del contrato y la devolución del dinero entregado a la sociedad vendedora con los intereses pactados, y que después de que se dictó la sentencia firme, le encargaron la ejecución de la misma, no presentó la solicitud de ejecución hasta el 15 de enero de 2013. Y después de que el juzgado, en fecha 24 de enero de 2013, dictase despacho de ejecución, la ejecución estuvo parada por falta de impulso procesal del letrado.

Y lo mismo aconteció en relación con la tasación de costas, que se aprobó por Decreto de fecha 13-2-13, por importe de 4.157,42 euros, sin que se iniciase actividad ejecutiva alguna de las mismas.

Por último, consta acreditado que en fecha 24 de enero de 2015 se dictó Decreto por el secretario del juzgado acordando suspender la ejecución al haber sido declarada la mercantil Eficacia, Competencia y Construcciones S.L, en concurso de acreedores por auto de fecha 9 de febrero de 2015.

V.-Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial que hemos referido en los apartados I y II del presente fundamentos de derecho, no podemos más que decir que resulta incuestionable la negligencia profesional del letrado Sr. Ferreiro Suárez, máxime si tenemos en cuenta que dicho letrado reconoció expresamente su negligencia profesional al declarar en el acto de la vista del juicio, pues tal y como ha razonado el juzgador de instancia, dicho profesional dejó transcurrir dos años desde la obtención de una sentencia firme condenatoria hasta la presentación de la demanda ejecutiva y la solicitud de tasación de costas, y sin que conste actuación ejecutiva alguna -más allá de la mera investigación patrimonial- hasta que el juzgado suspendió la ejecución por la declaración e concurso de la ejecutada en al año 2015, concurso en el que tampoco el abogado realizó actividad alguna.

No es obstáculo a la valoración probatoria del juzgador de instancia, compartida por este tribunal, en relación a la negligencia profesional del letrado, las alegaciones del escrito de recurso de apelación, en relación con dicha negligencia, haciendo referencia a que, a pesar del propio reconocimiento del letrado de su negligencia, y de los datos objetivos que hemos referido que lo corroboran, en realidad, lo que ha sucedido es que el letrado no se aventuró en la tramitación de la ejecución porque conocía que no existía garantía alguna de la obtención de contraprestación para sus clientes; es decir pretende la parte apelante fundamentar la inexistencia de negligencia profesional en un hecho no solo carente del mínimo respaldo probatorio, sino también con la existencia de prueba concluyente en sentido contrario.

VI.-En cuanto a la pérdida de la oportunidad, también tenemos que coincidir con el razonamiento del juzgador de instancia de que dicha pérdida es clara, pues los demandantes se encontraban en una posición jurídica idónea al tener a su favor una sentencia firme que condenaba a la sociedad vendedora a la restitución del dinero que habían abonado como compradores más los intereses legales estipulados en el contrato.

Y esta pérdida de oportunidad, perfectamente acreditada, solo puede desvirtuarse o desconocerse en el supuesto de que en la fecha de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, de fecha 25 de noviembre de 2011, la Sociedad Eficacia, Competencia y Construcciones S.L, que actuó como vendedora en el contrato de compraventa con los ahora demandantes, no dispusiera de patrimonio suficiente para hacer frente al importe dinerario a la que fue condenada en la referida resolución; hecho que, desde luego, tiene que ser acreditado con prueba plena de dicha falta de patrimonio.

Y la prueba documental obrante en autos no solo no acredita que en aquella fecha la sociedad vendedora se encontrara con dificultades económicas que le impidieran dar cumplimiento a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña -prueba que incumbía a la demandada en aplicación del principio de la carga de la prueba- sino que dicha prueba, en realidad lo que viene a demostrar es que aquella sociedad, en la fecha de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, disponía de bienes o patrimonio suficiente para dar cumplimiento a la sentencia, y que, por lo tanto, si se hubiera solicitado su ejecución en la fecha en que fue dictada, sin dejar transcurrir el plazo de dos años, los ahora demandantes, compradores en el contrato de compraventa, hubieran percibido las cantidades a las que fue condenada la mercantil Eficacia, Competencia y Construcciones S.L.

Y lo entendemos así por cuanto la prueba documental practicada acredita que esta mercantil, en la fecha de la sentencia, era propietaria de diferentes inmuebles y aun cuando algunos de ellos tenían cargas, existían otros que no las tenían, como se deduce del hecho de que, en ese periodo, y antes de la declaración de concurso la sociedad vendedora vendió fincas en los años 2013 y 2014. A lo que debemos añadir, que, en la Memoria Abreviada de las cuentas anuales de la sociedad de los años 2011,2012 y 2013, se hacen constar que 'según la Dirección no existen incertidumbres importantes sobre la posibilidad de que la empresa siga funcionando normalmente. Las cuentas anuales se han elaborado con base en el principio de empresa en funcionamiento'y que, según consta en los Libros oficiales y cuentas anuales el patrimonio neto en los años 2011 y 2012 fue positivo.

VII.-Este tribunal no está de acuerdo con la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia que le conduce a desestimar la pretensión de la parte actora del abono de la cantidad de 4.157,42 euros en concepto de costas judiciales -se dice en la sentencia que 'Suerte distinta debe correr la pretensión de los actores de ser indemnizados en la cantidad de 4.157,42 euros, en concepto de costas judiciales aprobadas en aquel pleito, puesto que los actores no han acreditado (ni siquiera lo han intentado) el pago de los honorarios profesionales de abogado y procurador en aquel pleito.'-por cuanto ya no solo existe la presunción de que un cliente abona al profesional que le presta sus servicios los honorarios correspondientes sino que, además se ha practicado una prueba más que suficiente para acreditar dicho abono de los honorarios, cono es la declaración testifical del letrado Don Miguel Ángel Ferreiro Suárez, quien manifestó que los ahora demandantes abonaron los honorarios correspondientes a abogado y procurador que figura en la tasación de costas.

Por los motivos expuestos procede la estimación de la impugnación de la sentencia en este extremo.

VIII.-Coincidimos con el juzgador de instancia en que resulta de aplicación al presente caso la franquicia especial de 3000 euros invocada por la aseguradora demandada, al estar acreditado documentalmente que el Letrado Sr. Ferreiro tiene como mínimo tres expedientes de siniestro.

Ello conlleva la desestimación de la impugnación de la sentencia en este extremo.

TERCERO. -La desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan las costas del recurso a la parte apelante; sin que procede especial imposición a las costas de la impugnación de la sentencia dada su estimación parcial. ( artículos 394 y 398 LEC)

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CASER S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, recaída en los autos de juicio ordinario nº 1160/18, y estimando parcialmente la impugnación a la referida sentencia presentada por la representación procesal de DON Everardo y DOÑA Estela, contra la referida resolución, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de que la indemnización a favor de los demandantes será la de 45.127,07 euros, manteniendo los demás pronunciamiento de la sentencia apelada.

Se imponen las costas del recurso de apelación a la parte apelante; sin que proceda hacer especial imposición de las costas de la impugnación.

Esta sentencia noes firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.