Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Teléfono:982294855 Fax:982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G.27057 41 1 2019 0100268
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000325 /2020
Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de SARRIA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000242 /2019
Recurrente: Jose María
Procurador: REYES ABELLA GARCIA
Abogado: CARLOS HONORINO ALVAREZ TEJEDOR
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: CARLOS DANIEL VILA VARELA
Abogado: MAURO JESUS VARELA PINTOS
S E N T E N C I A nº 379/2021
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
DOÑA SANDRA MARIA PINEIRO VILAS
En LUGO, a veintinueve de septiembre de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000242/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.1 de SARRIA , a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000325/2020, en los que aparece como parte apelante, D. Jose María, representada por la Procuradora de los tribunales D. ª REYES ABELLA GARCÍA, asistida por el Abogado D. CARLOS ÁLVAREZ TEJEDOR, y como parte apelada, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.,representada por el Procurador de los tribunales, D. CARLOS VILA VARELA, asistida por el Abogado D. MAURO VARELA PINTOS, sobre ACCIÓN DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL HONOR Y DE CARÁCTER PERSONAL, siendo el Magistrada Ponente la Ilma. Dª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.1 de SARRIA, se dictó sentencia Nº 16/2020, con fecha 27 de enero de 2020, en el procedimiento del que dimana este recurso (PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000325/2020).
SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose María. Y todo ello, con expresa imposición en costas a la parte actora'.
TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 17 de septiembre de 2020, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia de fecha 27 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Sarria (Lugo) en el procedimiento de juicio ordinario 0000325/2020, en la que se desestimó la demanda presentada por la representación procesal de D. Jose María frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., con consiguiente condena en costas a la parte actora, se alza aquélla solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y que en su lugar se dicte otra por la que se acojan íntegramente sus pedimentos.
El juez de instancia indicó en la resolución recurrida que no se ha producido la pretendida vulneración del derecho al honor del demandante aplicando el art. 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, toda vez que a la fecha de la inscripción de D. Jose María en el registro de morosos en relación con el préstamo celebrado con la entidad demandada la deuda aparecía como cierta, vencida y exigible, y reputa que la reclamación dirigida por la parte apelante a la entidad de crédito demandada no cumple las condiciones para considerarse reclamación ante el Comisionado, no siendo subsumible la reclamación en el concepto de queja del art. 1 RD 303/2004, habiendo promovido la parte actora demanda en 2017, con posterioridad a la inclusión en el fichero de morosos el 03.07.2016.
La parte apelante se ha opuesto a esta resolución e indica en el escrito de recurso denunciando error en la apreciación de la prueba, con infracción del art. 217.2 y 7 LECivil, 265.1 LECivil y 281 LECivil, en relación con el art. 218.2 LECivil:
En relación con la deuda y su veracidad, pues el Sr. Jose María presentó una carta en sucursal de la entidad bancaria, manifestando disconformidad con el cálculo de las cuotas del préstamo por contener una cláusula nula el día 04.12.2015, tramitándose en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.1 de SARRIA como autos de JUICIO VERBAL 65/2017, dictándose sentencia nº 33/2019, de 20.02.2019, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. ª MARÍA SOLEDAD SEOANE PORTELA, Procuradora de los Tribunales y de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., frente a D. Jose María, condenando al aquí demandante a abonar a ABANCA la suma de 1.273,35 € más los intereses remuneratorios calculados en la forma establecida en el fundamento jurídico tercero desde el 31.03.2016 hasta el completo pago (Euribor + 2,9), de los 2.724,13 € a que ascendía la deuda reclamada por ABANCA y que determinó la inclusión de la parte apelante en el fichero de morosos; en relación con el requerimiento de pago, no habiéndose acreditado la recepción de las comunicaciones, realizándose requerimiento fehaciente mediante burofax entre el 12 y 18 de enero de 2017, seis meses después de la inclusión del Sr. Jose María en el fichero de morosos; sobre la existencia de contienda judicial, y el perjuicio causado.
La parte apelada se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo, confirmando la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-El Tribunal Supremo ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las 660/2004, de 5 de julio, 284/2009, de 24 de abril, 226/2012, de 9 de abril, 13/2013, de 29 de enero, 176/2013, de 6 de marzo, 12/2014, de 22 de enero, 28/2014, de 29 de enero, 267/2014, de 21 de mayo, 307/2014, de 4 de junio , 312/2014, de 5 de junio, 671/2014, de 19 de noviembre, 672/2014, de 19 de noviembre, 692/2014, de 3 de diciembre, 696/2014, de 4 de diciembre, 65/2015, de 12 de mayo , 81/2015, de 18 de febrero, 452/2015 y 453/2015, ambas de 16 de julio, y 740/2015, de 22 de diciembre.
Así, la STS de 16 de febrero de 2016 declara:
' 1.-El derecho fundamental susceptible de ser vulnerado en caso de inclusión indebida en un registro de morosos.
Los llamados 'registros de morosos' son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.
La sentencia de esta Sala núm. 284/2009, de 24 de abril , sienta como doctrina jurisprudencial que la inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa que tienen las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación 'pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos [...] es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación'.
Esta sentencia afirma que para que tal vulneración se produzca es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honor un doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- y el aspecto externo de valoración social -trascendencia-.
No es preciso, pues, que haya existido una efectiva divulgación del dato para que se haya vulnerado el derecho al honor del afectado y se le hayan causado daños morales. Si el dato ha sido divulgado, porque el registro ha sido consultado, y tal divulgación tiene consecuencias económicas, habrían de indemnizarse tanto el daño moral como el patrimonial.
2.-La actuación autorizada por la ley como excluyente de la ilegitimidad de la afectación del derecho fundamental.
Para considerar que no ha existido vulneración ilegítima en el derecho al honor es necesario que la actuación de la demandada haya sido lícita, pues el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, prevé que 'no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley [...]'.
Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un 'registro de morosos', constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el 'registro de morosos'), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima. De ahí que los recurrentes hayan alegado como infringidos el art. 18.4 de la Constitución , el art. 29.4 LOPDy el art. 38.1 de su Reglamento de desarrollo, en relación a los artículos que regulan el derecho al honory su protección jurisdiccional civil.
Lo expuesto determina que haya que examinar cómo se regula en nuestro ordenamiento la protección de datos de carácter personal, y en concreto, cómo se regulan los denominados 'registros de morosos'.
3.-La regulación de la protección de datos de carácter personal.
El art.18.4 de la Constitución Española(en lo sucesivo, CE) prevé que 'la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos'.
El Tribunal Constitucional ha declarado la especial importancia que en la interpretación del art. 18.4CEtiene el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Conforme al art. 10.2CE, las normas relativas a los derechos fundamentales que la Constitución reconoce deben interpretarse conforme a los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
La normativa comunitaria también ha concedido gran relevancia a la protección de datos de carácter personal y a los derechos de los ciudadanos en relación con tal cuestión, hasta el punto de que el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce como fundamental el derecho a la protección de los datos de carácter personal. A diferencia de lo que ocurre con la mayoría de los derechos fundamentales contenidos en tal carta, el legislador constituyente comunitario no se ha limitado a mencionar el derecho, sino que ha enunciado en el precepto su contenido esencial, al establecer en el párrafo 2º: 'estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación'.
El Derecho comunitario también ha regulado la cuestión en una directiva, la Directiva 1995/46/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
Los dos elementos fundamentales que se repiten en la regulación contenida en el Convenio, la Carta de Derechos Fundamentales y la Directiva, y que se relacionan íntimamente entre sí, son los de la exigencia de calidad en los datos personales objeto de tratamiento automatizado en ficheros, en sus aspectos de adecuación, pertinencia, proporcionalidad y exactitud, y la concesión al afectado de los derechos de información, acceso, rectificación y cancelación.
4.-En Derecho interno, el art. 18.4 de la CEha sido desarrollado por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, actualmente en vigor.
Posteriormente fue dictado el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999, de Protección de Datos de Carácter Personal. Algunos preceptos de este reglamento fueron anulados por las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 15 de julio de 2010 (varias, pues fueron varios los recursos interpuestos por diversas empresas) por considerar la redacción defectuosa o de tal vaguedad 'que origina una gran inseguridad jurídica que puede dar lugar a la apertura de expedientes sancionadores', esto es, por exigencias del Derecho Administrativo sancionador.
5.-El tratamiento de datos personales destinado o realizado con ocasión de la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito.
Esta cuestión merece una regulación específica en la LOPD y su Reglamento.
Con el título 'prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito', los dos primeros apartados del art. 29LOPDestablecen:
'1. Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito solo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.
'2. Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley'.
Se trata de ficheros de diferente naturaleza. El apartado 1 se está refiriendo a los ficheros positivos o de solvencia patrimonial, exigiéndose para el tratamiento de los datos su obtención de los registros y fuentes accesibles al público o de las informaciones facilitadas por el propio interesado o con su consentimiento. El apartado 2 hace mención a los ficheros negativos o de incumplimiento, formados con datos facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta e interés.
Los ficheros en los que fueron incluidos los datos de los demandantes son de este segundo tipo, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, y son los llamados comúnmente 'registros de morosos', que por su naturaleza son susceptibles de provocar vulneraciones del derecho al honor y daños tanto morales como patrimoniales.
6.-El principio de calidad de los datos.
Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD, desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.
7.-La calidad de los datos en los registros de morosos.
Estos principios y derechos son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados 'registros de morosos'.
El art. 29.4LOPDestablece que 'sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos'.
El art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado.
La sentencia de esta Sala num. 13/2013, de 29 de enero , realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al afirmar que la LOPD:
'[...]descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'.
8.-Proporcionalidad de la inclusión en el registro de morosos de las deudas de pequeña cuantía.
Los recurrentes consideran que una deuda que no alcanza los setecientos euros no es útil para valorar la solvencia económica de los afectados.
Tal argumento no es correcto. Sentado que se cumplan los requisitos exigidos por el principio de calidad de los datos, y que se haya requerido previamente de pago al deudor, la existencia de una deuda impagada de pequeña cuantía puede ser pertinente y proporcionada para la finalidad de este tipo de registros, informar sobre la solvencia. El impago de una pequeña deuda, siempre que la misma sea cierta, exacta y no esté sujeta a una controversia razonable, y se haya requerido de pago al deudor, puede ser indicativo de la insolvencia del deudor, con más razón si cabe que el impago de una deuda de mayor cuantía.
Tampoco puede aceptarse el argumento expuesto en el recurso de que la inclusión de los datos personales de los demandantes en un registro de morosos no era pertinente porque no habían sido incluidos anteriormente en ninguno de estos registros, pues tal argumento lleva al absurdo de impedir siempre la primera inclusión de los datos en un registro de morosos. Además, si la anterior inclusión en uno de estos registros hubiera sido cancelada, se trataría de un dato que no estaría a disposición del acreedor, puesto que no son admisibles los llamados ficheros 'de saldo cero', pues los mismos informan sobre la condición de deudor en el pasado del afectado, pese a que éste en la actualidad no tiene tal condición, permitiendo la construcción de un perfil sobre uno de los aspectos de la persona.
Los llamados 'registros de morosos' son necesarios no solo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores. En este sentido, la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril, sobre crédito al consumo, exige en su art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el art 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo de Economía Sostenible y el art 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de 'préstamo responsable'.
Por lo expuesto, la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores.
9.-Consecuencias del incumplimiento de los principios de calidad de los datos en un registro de morosos.
Corresponde a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de tales requisitos. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación.
Si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19LOPD, en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados, así como que la acción en exigencia de indemnización, cuando los ficheros sean de titularidad privada, se ejercitará ante los órganos de la jurisdicción ordinaria.
La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el derecho de los afectados a ser indemnizados por los daños morales y materiales que hayan sufrido como consecuencia de la indebida inclusión de sus datos personales en un registro de morosos y la vulneración del derecho al honor que tal inclusión haya provocado.'
Por su parte, la STS de 25 de abril de 2019 señala que:
' 1.- En aplicación del principio de calidad de datos que inspira la normativa sobre protección de datos de carácter personal, este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
2.- Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta.'
En el caso ahora enjuiciado, el juzgador de instancia, a la vista de la prueba practicada, concluye que la existencia de la deuda ha quedado acreditada siendo cierta, vencida y exigible, sin que existiese contienda judicial o reclamación en relación con la 'carta' presentada por el apelante en sucursal de la parte apelada en 2015, datando el procedimiento judicial que determinó la cantidad efectivamente adeudada por el demandante en 2017, y por ello determina que la inclusión del Sr. Jose María en el fichero de morosos no supuso una intromisión ilegítima en el derecho al honorde los demandantes.
TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, sólo será posible incluir en estos ficheros los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada;
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico;
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.
En el caso sometido a examen de esta Sala ha quedado acreditado que la parte actora celebró con la demandada un contrato de préstamo con fecha 18 de octubre de 2007, por importe de 12.000 €, con nº de operación NUM000, amortizar en 10 años a contar desde el 01.12.2007, recogiéndose en dicho contrato cláusula limitativa de la variación del tipo de interés. El 04.12.201 5 el Sr. Jose María presentó ante el Servicio de Atención al Cliente de ABANCA una carta solicitando la eliminación de la cláusula nula y el correspondiente recálculo de las cuotas del préstamo, tal y como resulta del documento n 2 aportado con la demanda.
La entidad bancaria demandada no dio respuesta a la solicitud del prestatario, y ante el impago de cuotas no determinadas, constando tan solo las cartas que la entidad demandada afirma haber enviado a la actora en abril y mayo de 2016, la mercantil prestataria ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. remitió los datos al fichero Experian Bureau de Crédito S.A donde fue dado de alta el fecha 03.07.2016.
El art. 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal citado en la sentencia de instancia dispone:
1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero .
No obstante, el inciso final del artículo 38.1 a) fue anulado por Sentencias TS (Sala 3.ª, Sección 6ª) de 15 julio 2010; Recursos 23 y 26/2008 (BOE de 26 octubre).
Existía pues confrontación acerca del importe reclamado por la entidad bancaria que, pese a dicha solicitud, no dio respuesta al apelante, interponiendo ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. petición inicial de juicio monitorio ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.1 de SARRIA , que se tramitó como autos de JUICIO VERBAL 65/2017, dictándose sentencia nº 33/2019, de 20.02.2019, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. ª MARÍA SOLEDAD SEOANE PORTELA, Procuradora de los Tribunales y de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., frente a D. Jose María, condenando al aquí demandante a abonar a ABANCA la suma de 1.273,35 € más los intereses remuneratorios calculados en la forma establecida en el fundamento jurídico tercero desde el 31.03.2016 hasta el completo pago (Euribor + 2,9), de los 2.724,13 € a que ascendía la deuda reclamada por ABANCA y que determinó la inclusión de la parte apelante en el fichero de morosos. Era, pues, el actor deudor de la entidad demandada.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.
Y en este punto el recurso de apelación se centra en determinar si la entidad financiera acreedora cumplió debidamente el requisito del requerimiento previo de pago legalmente exigible, circunstancia que ha sido negada por el apelante. En relación con el requerimiento previo, y su importancia a los efectos de este procedimiento, se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que entre otras, en la sentencia de 22 de diciembre de 2015 (número 740/2015) dice que : ' tampoco se considera correcta la falta de trascendencia que la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos'.
'No se trata simplemente de un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia'.
Considera la sentencia de instancia que la comunicación previa fue dirigida por la demandada al domicilio de la actora, cumpliendo los requisitos legales. La sala, una vez revisada la prueba practicada, no comparte la conclusión del juez a quo, ya que la documental aportada por la demandada no acredita fehacientemente el cumplimiento de este requisito. En efecto, ninguna de esta documentación acredita mínimamente que la comunicación reclamando la deuda, y anunciando la posibilidad de que el actor fuera incluido en un registro de morosos haya sido no ya solo enviada al prestatario, sino que hubiese sido recibido por éste, hasta el burofax de enero de 2017, mucho después de haber incluido a la parte actora en el registro de morosos, por lo que, debe de concluirse en consonancia con lo expuesto, que el requerimiento exigido legalmente no ha sido efectuado ya que no debemos olvidar que éste constituye una declaración recepticia, debiendo acreditarse cumplidamente su recepción, tanto porque es la regla general en materia de carga de la prueba ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), siendo la parte demandada quien sostiene que se practicó ese requerimiento de pago, como porque el destinatario, ha negado su recepción y no acreditando la efectiva recepción con la documentación aportada con la contestación a la demanda.
Analizada la prueba practicada en el procedimiento, la sala discrepa de la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia toda vez que la actuación llevada a cabo por la entidad bancaria demandada no ha cumplido los requisitos exigidos por el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, pues aun cuando el actor había enviado la solicitud indicada en diciembre de dos mil quince para el recálculo de las cuotas a la que no dio respuesta la entidad demandada, se estimó parcialmente la petición inicial de juicio monitorio, si bien declarando la nulidad de la cláusula que determinó la reducción de la cuantía de la deuda de 2.724,13 € a 1.273,35 €.
En todo caso, la demandada no ha cumplido el del requerimiento previo previsto en el artículo 38 apartado c del Real Decreto 1720/2007. En relación con el requerimiento previo, y su importancia a los efectos de este procedimiento, se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que entre otras, en la sentencia de 22 de diciembre de 2015 (número 740/2015) dice que : '(...) tampoco se considera correcta la falta de trascendencia que la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos'.
De hecho, el burofax de enero de 2017 no cumple los requisitos del requerimiento previo previsto en el artículo 38 apartado c del Real Decreto 1720/2007, ya que la comunicación dirigida al demandante por la entidad bancaria, documento nº 4 de la contestación a la demanda, es de fecha posterior al alta en el fichero de morosos, en julio de 2016, y, analizado su contenido no cumple los requisitos legalmente exigidos, toda vez que se trata de una comunicación remitida a los efectos de lo dispuesto en el artículo 573.1.3 de la LECivil, pero no hace constar como expresamente exige el artículo 39 del citado real decreto que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.
CUARTO.-Incumplido el requisito del requerimiento previo exigido por la normativa vigente, constituida por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y por su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, surge la obligación de indemnizar al demandante por el perjuicio ocasionado.
El artículo 19.1 de la LO 15/1999, de 13 de diciembre , de protección de datos de carácter personal, establece que « Los interesados que, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser indemnizados », precepto del que deriva el derecho del actor a ser indemnizado.
Igualmente, el artículo 9.3, de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen , determina que « La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. Como señala la STS de 4 de diciembre de 2014, este precepto establece una presunción iuris et de iure de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la LOPD, y unos criterios para valorar el daño moral.
El derecho a indemnización es recogido de forma uniforme por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Así, la STS de 16 de diciembre de 2016 declara: 'Los llamados 'registros de morosos' son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.
La sentencia de esta Sala núm. 284/2009, de 24 de abril , sienta como doctrina jurisprudencial que inclusión indebidaen un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa que tienen las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación «pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos [...] es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación'.
Esta sentencia afirma que para que tal vulneración se produzca es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honorun doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- y el aspecto externo de valoración social -trascendencia-.
No es preciso, pues, que haya existido una efectiva divulgación del dato para que se haya vulnerado el derecho al honor del afectado y se le hayan causado daños morales. Si el dato ha sido divulgado, porque el registro ha sido consultado, y tal divulgación tiene consecuencias económicas, habrían de indemnizarse tanto el daño moral como el patrimonial.
La citada SSTS de 22 de diciembre de 2015 señala que la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el derecho de los afectados a ser indemnizados por los daños morales y materiales que hayan sufrido como consecuencia de la indebida inclusión de sus datos personales en un registro de morosos y la vulneración del derecho al honor que tal inclusión haya provocado.
La STS, Sala de lo Civil, Sentencia de 27 de abril de 2017, señala criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable:
- la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo,
- la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015, debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia,
- el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.
- asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.
A los efectos de cuantificar la indemnización deben de analizarse por separado las circunstancias derivadas de la inscripción. Y así hemos de tener en cuenta que una vez efectuada la reclamación judicial de la deuda por parte de la entidad bancaria fue estimada parcialmente sin que conste que como consecuencia de la inscripción se le hubiese negado el derecho a financiación a la parte apelante, más allá de las consultas efectuadas por ING, DIRECT NV, ABANCA; EVO FINANCE1, BBVA, ONEY, TWINERO S.L., y VIACONTO, habiendo permanecido desde 2016 el actor incorporado al fichero de morosos, por lo que, en este caso, y atendiendo a todas estas circunstancias, se estima prudente fijar una indemnización por valor de seis mil euros (6.000 €), en atención a la efectiva lesión al honor de la parte apelante.
QUINTO.-En cuanto a los intereses serán de aplicación los de mora procesal previstos en el artículo 576 de la LECivil.
SÉPTIMO.-Estimado el recurso de apelación, y en consecuencia estimada parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art 398 y 394 de la LECivil).
En virtud de lo expuesto,
Fallo
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la Procuradora D. ª REYES ABELLA GARCÍA, en nombre y representación de D. Jose María, contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Sarria en el procedimiento de juicio ordinario 325/2020 y en consecuencia se estima parcialmente la demanda y se declara que la demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.,ha atentado contra los derechos fundamentales al honor, intimidad personal, propia imagen y protección de datos de carácter personal del actor, por su inclusión en los ficheros de morosos, declarando que la entidad demandada está obligada a resarcir al actor por la lesión a sus derechos fundamentales al honor, intimidad personal, propia imagen y protección de datos de carácter personal, razón por la cual ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. habrá de indemnizar a D. Jose María en la cantidad de seis mil euros (6.000 €) en concepto de daño moral genéricos más intereses procesales.
Sin imposición de las costas causadas en la instancia.
Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
