Encabezamiento
ROLLO NÚM. 001145/2020
K
SENTENCIA Nº 379/21
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOSROSA MARIA ANDRES CUENCA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA JORGE DE LA RUA NAVARRO
En Valencia, a 30-03-2021.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JORGE DE LA RUA NAVARRO,el presente rollo de apelación número 001145/2020, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 002662/2018, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAJAMAR CAJA RURAL SCC, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA LUISA PUCHADES CASTAÑOS, y de otra, como apelados a Adoracion y Vicente representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAJAMAR CAJA RURAL SCC.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 30 DE JULIO DE 2020, contiene el siguiente FALLO:'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª. Adoracion y D. Vicente, contra CAJAMAR, CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, y en consecuencia:
DECLARO la nulidad parcial por abusividad de la cláusula 4ª 'COMISIÓN DE APERTURA' contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Juan Robles Tomás, con número de protocolo 306 en fecha 27 de febrero de 2001, teniéndola por no puesta.
DECLARO la nulidad parcial por abusividad de la Cláusula 5ª 'GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO' contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Juan Robles Tomás, con número de protocolo 306 en fecha 27 de febrero de 2001, en lo relativo a la imposición a la parte prestataria de los gastos por aranceles notariales y registrales, gastos de gestoría y tasación, teniéndola por no puesta.
DECLARO la nulidad parcial por abusividad de la cláusula 6ª 'INTERESES DE DEMORA' contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Juan Robles Tomás, con número de protocolo 306 en fecha 27 de febrero de 2001, teniéndola por no puesta con continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada de la escritura litigiosa.
CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones manteniendo su vigencia el contrato con el resto de las cláusulas.
CONDENO a la demandada, CAJAMAR, CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, a abonar al actor las siguientes cantidades:
Por aranceles notariales: 288,50 €.
Por aranceles registrales: 145,26 €.
Por gastos de gestoría: 69,71 €.
CONDENO a la demandada CAJAMAR, CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, a abonar al actor la suma de 480,81 € en concepto de comisión de apertura.
CONDENO a la demandada CAJAMAR, CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, a abonar al actor la suma de 86,54 € por el perjuicio generado por el uso de un interés de demora abusivo, en cuanto que ha supuesto un incremento de la cuota tributaria del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, sobre la base de la declaración de nulidad de la cláusula del interés de demora.
Cantidades estas que se incrementaran con los intereses legales de esa cantidad desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'
SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJAMAR CAJA RURAL SCC, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Antecedentes relevantes.
1º).- Las partes otorgaron escritura de contrato de préstamo hipotecario en fecha de 27 de febrero de 2001.
2º).- En la cláusula cuarta de la escritura, relativa a comisiones, se pacta que 'comisión de apertura: este préstamo devenga además, por una sola vez y en el acto de la formalización una comisión de apertura del 1% que asciende a OCHENTA MIL PESETAS (480,81 EUROS)'.
3º).- La sentencia de la instancia estimó la petición de declaración de nulidad de la comisión de apertura. Y, condenó, en virtud de dicha declaración de nulidad, al pago a la actora de 480Â81 euros.
SEGUNDO.-Delimitación del recurso de apelación. Acerca de la comisión de apertura.
La parte demandada recurre la sentencia de la instancia alegando, en esencia, que la cláusula que fijó la comisión de apertura quedó incorporada al contrato superando con creces tanto el control de incorporación como el de transparencia, cumpliendo la normativa sectorial vigente y siendo acorde con la jurisprudencia tanto de nuestro Alto Tribunal, en sus Sentencias de 23 de enero de2019, y del TJUE, su Sentencia de 16 de julio de 2020. Sostiene que la comisión de apertura es un coste de financiación, que se incluye en el adecuado cálculo del T.A.E.. Señala que la parte prestataria quedó igualmente informada de su impacto económico y la causa del mismo, se le suministró la debida información tanto verbal como por escrito, previa a la firma de la escritura, acerca de la existencia de la comisión. Apunta que La comisión de apertura responde a un servicio efectivamente prestado por el Banco que supone un sinfín de gestiones que no requieren prueba porque son hechos notorios ex art. 281.3LEC, por ser de general conocimiento y que en cualquier caso cabe presumir ( art. 385 LEC) a partir de la solicitud y posterior concesión del préstamo.
Valoración de la Sala.
La cláusula de comisión de apertura ha sido objeto recientemente de valoración por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19). Concluyó que: ' El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.
La citada sentencia motivó un cambio de criterio de esta Sala del que es exponente la sentencia de 6 de octubre de 2020 en el rollo de apelación 186/2020.
La comisión de apertura está redactada en la escritura pública que unió a las partes diciendo que 'comisión de apertura: este préstamo devenga además, por una sola y en el acto de la formalización una comisión de apertura del 1% que asciende a OCHENTA MIL PESESTAS (480,81 EUROS)'. En mérito a dicha cláusula, la parte prestataria tuvo que pagar la cantidad de 480,81 euros.
En el apartado 67 y 68 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se dice que: 'Por el contrario, dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 43).
El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 74; de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 75; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 46 y 47, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46).'
Por ello, se debe analizar, en primer lugar, la comprensibilidad de la cláusula, más allá del plano gramatical, y entendiendo tal exigencia de manera extensiva comprobando todos los aspectos de hecho pertinentes entre los que se encuentra la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista. Esta extensión en la verificación de la comprensibilidad de la cláusula es lo que ha constituido la impronta de la sentencia del tribunal europeo y la necesidad de una nueva valoración jurisprudencial de las comisiones de apertura.
En el presente caso, únicamente, se practicó la prueba documental. Ahora bien, no consta, en ninguno de los documentos aportados, la existencia de información precontractual que tratara la comisión de apertura. Tampoco se ha aportado la oferta vinculante. En definitiva, no hay elemento fáctico alguno del que se pueda desprender que la parte demandada comunicase a los prestatarios-consumidores elementos para que pudieran adquirir conocimiento de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión.
A partir de ahí, y en orden a examinar la abusividad en sentido propio, así debe declararse por cuanto no hay prueba practicada que demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiere incurrido. Y ello porque, aunque se fija una cantidad específica, ni siquiera se ha argumentado qué tareas se tuvieron que realizar para el estudio necesario para la apertura del préstamo y qué coste tuvieron esas actuaciones que justifiquen lo cobrado. La consecuencia es que la cláusula causa, en detrimento de los consumidores, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y, por ello, ha de considerarse abusiva.
Y, por ello, procede desestimar el recurso de apelación por este motivo.
TERCERO.-Delimitación del recurso de apelación. Acerca de la prescripción de la acción de restitución.
La parte demandada apela la sentencia porque considera que la acción de restitución está prescrita. El art. 1.969 establece que el tiempo de prescripción empezará a contarse desde que se pudieron ejercitar las acciones. Y no puede entenderse que no se pueda ejercitar la acción indemnizatoria hasta una vez declarada la nulidad de la cláusula que le sirve de base, pues precisamente el actor ejercita simultáneamente ambas acciones en nuestro caso, que la sentencia acoge, por lo que mal puede decirse que no se pueda ejercitar la acción indemnizatoria hasta la declaración de nulidad, pues precisamente la está acogiendo el propio juzgador, sino que se pudo ejercitar desde un inicio, como de hecho ha acaecido en este proceso.
Valoración de la Sala.
Para la resolución del presente motivo de apelación se debe partir de los siguientes antecedentes:
1º).- La demanda se presentó en fecha de 15 de mayo de 2018. Se realizó un requerimiento extrajudicial en fecha de marzo de 2018.
2º).- La fecha de la factura de la notaría es de 27 de febrero de 2001, la fecha de la factura del registro de la propiedad es de 4 de abril de 2001, la fecha de la factura de la gestoría es de 22 de marzo de 2001, la fecha del pago de la tasación es de 5 de marzo de 2001, la fecha en que se pagó el exceso de IAJD como consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios es 26 de marzo de 2001 y la fecha en que se pagó la comisión de apertura es la fecha de la escritura, esto es, 27 de febrero de 2001.
Conviene, en primer lugar, señalar cuál ha sido la doctrina fijada por esta Audiencia Provincial en materia de la prescripción de la acción de restitución de los gastos pagados por el prestatario. En este sentido, por muchas, la sentencia de esta Sala en Sentencia n.º. 66/2018, de 1 de febrero de 2018, Ponente D. Salvador Urbino Martínez Carrión, Rollo 1227/2017:'TERCERO.- En primer lugar examinaremos el motivo del recurso de apelación de la parte demanda relativo a la prescripción de la acción de restitución, pues de estimarse resultaría innecesario examinar los demás motivos y la decisión condicionaría la respuesta que deba darse al recurso de apelación de la parte demandante.
Pasando a resolver la excepción planteada, la sentencia de primera instancia la rechaza argumentando que la acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación no está sujeta a plazo, es imprescriptible.
Coincidimos con el recurrente que debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, la primera una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos. La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva. En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria.
La distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Partiendo de lo dispuesto en los artículos 1301 y 1303 del Código Civil , parte de la doctrina admitía que la anulabilidad se concibe como una acción doble, la declarativa, con la que se busca la declaración judicial de que el negocio nació con un vicio que determina su nulidad, y la restitutoria, que origina el deber de las partes de devolverse recíprocamente lo recibido por el negocio.
También la jurisprudencia recogió esa distinción; así, la ya antigua STS de 27 de febrero de 1964 , Pte: Aguado Álvarez, examinó esta cuestión con ocasión de la nulidad radical o absoluta de un contrato, considerando, primeramente, 'que si la cuestión de la prescripción es de ordinario, como reconoció la Sentencia de esta Sala de 10 abril 1947 (RJ 1947601) 'delicada y confusa', con las dificultades inherentes a ellos, éstas suben de punto, cuando se trata de aplicarla en relación con actos jurídicos tachados de vicio de nulidad, pues entonces hay que examinar la naturaleza de tales actos, el carácter absoluto o relativo del defecto imputado, su repercusión respecto a las acciones ejercitadas para pedir su cumplimiento o anulación, en relación con la figura de la prescripción y las circunstancias de hecho concurrentes en el caso, respecto a lapso de tiempo transcurrido, interrupción del mismo, etcétera'; añadió en otro:
'CONSIDERANDO.- Que en la Sentencia últimamente citada de 7 enero 1958, proclamó esta Sala que la opinión científica, la legislación y la doctrina jurisprudencial, reconocen la existencia de la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos todos , se hallarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su esencia, con cuyas afirmaciones, se confirmaba la doctrina, ya hecha constar en anteriores Sentencias, entre otras en las de 8 mayo 1903 ,2 marzo 1912 ,26 marzo 1915 y 13 abril 1956 ( RJ 19561560), de que dado el concepto y fundamento de la prescripción, está la Institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas, no se ajusten siempre a estricta justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo, no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente, no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso, al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que, lo originariamente inválido, cobró eficacia por la acción del tiempo, que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil, la cuestión aparece clara: en el párr. 2º del art. 1930 , se declara la prescriptibilidad de los 'derechos y acciones, de cualquier clase que sean': en losarts. 1295y1306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa, torpe, sin establecer que, las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1965; de aquí se sigue que aun no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción, cuya excepción alegada y aceptada en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción, el recurrente denuncia.'
Es decir, y en resumen, para la citada Sentencia del Tribunal Supremo, uno, 'los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean' se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el art. 1930, párrafo segundo, CC , y, por tanto, también prescribe el derecho a exigir la restitución; dos, cuando el Código regula los efectos de la nulidad de los contratos no declara la imprescriptiblidad de las acciones; y tres, entre las acciones que el Código declara imprescriptibles en el art. 1265, CC no se encuentra la acción de restitución.'
El siguiente problema que debe resolverse es cuál sea el plazo de prescripción de la acción de restitución.
No se acepta que el plazo de la acción de restitución sea el de cuatro años del art. 1301, CC porque la nulidad de una condición general no es un supuesto de anulabilidad, que son los regulados en esos artículos del Código, y sus efectos no son necesariamente los del art. 1303, CC ( STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno, declaró a ese respecto lo siguiente: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento').
La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece un plazo de prescripción de la acción de restitución; por ello, al no tener señalado un plazo expreso para su ejercicio debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964, CC ), y antes era un plazo quindenial y ahora es quinquenial, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.
Y como la escritura se firmó en el año 2000, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, debe tenerse en cuenta la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', a cuyo tenor 'el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ', precepto que dispone: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.
El último de los problemas consiste en determinar el día inicial (dies a quo) para el cómputo del plazo.
El vigente art. 1964, CC dice que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'; y el art. 1969, CC que el tiempo 'se contará desde el día en que (las acciones) pudieron ejercitarse'.
Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).
También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.
Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.
Aplicando este criterio al caso presente, la acción está prescrita pues los pagos se hicieron en el año 2000 y la demanda no se interpone hasta el 30 de diciembre de 2016, transcurrido incluso el plazo legal de quince años vigente hasta la reforma de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.
Resulta de lo anterior que procede estimar el primer motivo del recurso de apelación de la parte demandada y, consecuencia de ello, apreciar la excepción de prescripción y desestimar la demanda en lo relativo a la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula 5ª sobre gastos a cargo del prestatario.'
En línea con lo ya resuelto, es criterio de esta Sala distinguir la acción de nulidad y la de restitución, operando respecto de esta última el plazo de prescripción previsto para las acciones personales en la redacción vigente del artículo 1964 del Código Civil en el momento de la celebración del préstamo hipotecario.
Ello conlleva que, en el caso de autos, respecto de la escritura pública firmada el día 15/05/1997 (documento 2 de la demanda), siendo la factura relativa a la misma de fecha más reciente la del día 23/07/1997 (documento 4), la acción estaba prescrita cuando se presentó la reclamación el día 31 de agosto de 2017 (documento 8).
Ello supone vaciar, respecto de la cláusula de gastos, el contenido económico de la sentencia de primera instancia, que quedará limitada por ello a los pronunciamientos declarativos de nulidad de la correspondiente cláusula de la escritura pública'.
A ello, cabe añadir la Sentencia de la Sala 986/20 de 21 de julio: ' En relación con ello, cabe recordar además que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que la protección del consumidor no es absoluta ( Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , apartado 68; Sentencia de 9 de julio de 2020, SC Raiffeisen Bank SA y JB, C-698/18 , apartado 56; Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 82). Y la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C- 40/08 , apartado 41; Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , apartado 69; Sentencia de 9 de julio de 2020, SC Raiffeisen Bank SA y JB, C-698/18 , apartado 56; Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 82).
Es asimismo jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que, cuando no exista al respecto normativa de la Unión Europea en una materia, corresponde al Derecho interno de cada Estado miembro, en virtud del principio de autonomía procesal, establecer la regulación procesal de las acciones y recursos judiciales destinados a garantizar la tutela de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, de tal manera que, en relación con la prescripción, el ordenamiento nacional determinará el plazo (p. ej., Sentencia de 22 de noviembre de 2012, C-139/11 , apartados 25 y 26) y el dies a quo (p. ej., Sentencia de 8 de septiembre de 2011, asuntos acumulados C-89/10 y C-96/10 , apartado 47), siempre dentro del respeto a los principios de equivalencia y de efectividad.
En concreto, y en la presente materia, ha declarado el Tribunal de Justicia que 'Los artículos 2, letra b ), 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)' ( Sentencia de 9 de julio de 2020, SC Raiffeisen Bank SA y JB, C-698/18 , apartado 58 y declaración 1; Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 84 y declaración 4).
Partiendo de ello, y a los efectos del presente caso, el plazo de quince años no es menos favorable que el aplicable a acciones similares de derecho interno ( artículo 1964 del Código Civil ). Atendiendo a su propia extensión, a su cómputo no desde la celebración del contrato sino desde que se efectúan los concretos pagos, y a la propia posibilidad de interrupción mediante reclamación extrajudicial ( artículo 1973 del Código Civil ), es materialmente suficiente para permitir que el consumidor prepare e interponga un recurso efectivo, de modo que, en la práctica, no hace excesivamente difícil el ejercicio del derecho a solicitar la restitución. En el caso de autos, por otro lado, la parte apelada no ha alegado ni sugerido que no haya podido llegar a tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula antes de que concluyese el amplio plazo de prescripción y, de hecho, no es controvertido que ha ejercitado en tiempo la acción restitutoria respecto de los gastos de las escrituras de 2004 y 2008.'.
De la doctrina señalada, se extraen las siguientes consecuencias en el presente caso:
1º).- se debe distinguir entre la acción declarativa de la nulidad y la acción restitutoria de las cantidades consecuencia de dicha nulidad.
2º).- respecto de la acción restitutoria, el plazo de la prescripción es el general previsto en el artículo 1964 del Código Civil y teniendo en cuenta la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, tras la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020, el plazo es de 15 años.
3º).- el dies a quo para el cómputo del plazo será a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos. A falta de más datos, de acuerdo con la documental obrante en autos, será la fecha de las facturas de los gastos.
La Sección ha ratificado esta doctrina a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 puesto que el plazo concedido de más de quince años se considera suficiente y la doctrina del TJUE no ha modificado el criterio de que el dies a quo del cómputo sea la fecha en que se realizaron los pagos por lo que debe continuar el criterio sentado en la jurisprudencia de esta Sala ya expuesto.
Sentado lo anterior, las facturas son del año 2001 por lo que la acción de restitución estaría prescrita al haber transcurrido más de quince años en el momento de la reclamación extrajudicial desde la fecha de las facturas y pagos.
CUARTO.-Costas. La estimación parcial del recurso conlleva que cada parte deba abonar sus propias costas de la apelación y las comunes, si las hubiere, por mitad con devolución del depósito para recurrir. No procede modificar el pronunciamiento en costas de la sentencia de la instancia por cuanto ya se previó una estimación parcial y no se condenó por este concepto.
Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Cajamar Caja Rural, S.C.C. contra la sentencia dictada en fecha de 30 de julio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 25 bis de Valencia en su Juicio Ordinario 2662/18 que REVOCAMOS en parte en el sentido de desestimar la acción de restitución por los gastos de notaría, registro de la propiedad, gestoría, comisión de apertura y exceso de IAJD como consecuencia de la nulidad de los intereses moratorios por prescripción.
Cada parte deberá abonar sus propias costas del recurso de apelación y las comunes, si las hubiere, por mitad con devolución del depósito para recurrir.
Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
