Sentencia CIVIL Nº 379/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 699/2021 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0811342120188106769

Recurso de apelación 699/2021 -I

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Manresa

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 335/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012069921

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012069921

Parte recurrente/Solicitante: Laura, Fausto

Procurador/a: Cathy Roncero Vivero, Irene Barrenechea Marcenaro

Abogado/a: Josep Tarin Canales, Lídia Armenteras Masana

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 379/2022

Magistrada/dos:

Marta Dolores del Valle Garcia Federico Holgado Madruga Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 19 de julio de 2022

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 9 de julio de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 335/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Manresa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Cathy Roncero Vivero, en nombre y representación e Fausto contra Sentencia - 16/02/2021 y en el que consta como parte impugnante la procuradora Irene Barrenechea Marcenaro, en nombre y representación de Laura .

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimo la demanda formulada per la representació de la Sra. Laura contra el Sr. Fausto en la seva petició subsidiària i faig els següents pronunciaments:

1.- Declaro l'incompliment parcial del Sr. Fausto del contracte de compravenda del pis situat al carrer DIRECCION000, núm. NUM000, NUM001 de Monistrol de Montserrat.

2.- Condemno el demandat a pagar el cost de les obres i reparacions proposades a l'informe pericial del Sr. Manuel per tal d'aïllar l'habitatge esmentat de les humitats i que es valoraran en execució de Sentència.

3.- No imposo les costes especialment a cap de les parts.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 07/04/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte del demandado, D. Fausto, se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda presentada en su contra por Dª Laura, quien, a su vez, impugna la sentencia recaída.

En la demanda, la actora solicitó, con carácter principal: 1) que se declarase el incumplimiento contractual 'aliud pro alio' por parte del demandado de su obligación de entregar a la actora una vivienda en condiciones de habitabilidad; 2) que se ordenase al demandado a cumplir con el contrato de compraventa firmado con la actora, teniendo que entregarle el demandada el inmueble que consta en dicha contrato en las condiciones de habitabilidad adecuadas para servir como vivienda, debiendo para ello realizar las obras necesarias, y 3) subsidiariamente, para el caso de que el cumplimiento resultare imposible, la rescisión del contrato. Con carácter subsidiario, para el caso de no ser apreciado incumplimiento total, sino parcial, que no justificase lo solicitado ex art.1124 CC, solicitó: 1) que se declarase el incumplimiento parcial del contrato por parte del demandado; 2) que se ordenase la obligación del demandado de indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos por su incumplimiento del contrato, debiendo pagar el coste de las obras y reparaciones que fueran necesarias, para aislar la vivienda compra de forma adecuada de la humedad y del agua que se filtra a sus estancias. Todo ello, con imposición de costas a la actora.

Partió la actora de que, en fecha 15 de junio de 2017, suscribió con el demandado un contrato de compraventa de la vivienda sita en la calle DIRECCION000, nº NUM000, NUM001 de Monistrol de Montserrat, en cuya virtud adquirió al demandado dicho inmueble, para destinarlo a ser su vivienda habitual; al adquirirla, tenía la apariencia de estar en condiciones de habitabilidad correcta, estaba recién pintada de blanco y, aunque se veía algo antigua, aparentaba estar en buen estado de conservación, pero, en enero de 2018, con las primeras lluvias desde la adquisición, empezó a filtrarse agua por una de las dos paredes que forman el pasillo central, concretamente, la situada al lado de la entrada, y se inundó todo el suelo del piso; desde esas primeras lluvias de invierno, habían empezado a aparecer humedades en numerosos puntos de la casa, en el dormitorio de la actora, en la cocina, en el lavadero y en el patio exterior; adjuntó fotografías del estado de la vivienda al tiempo de ser adquirida y posteriores, de cuando se inundó. Adujo que, a los efectos de poder acreditar que no pudo tener conocimiento de las humedades antes de la compra, había solicitado información al Servei Meteorològic de Catalunya acerca de las precipitaciones habidas en años anteriores y posteriores a la compra, y que, por la naturaleza de los vicios, necesariamente ya existían antes de la venta, y que el vendedor, quien tuvo que tener pleno conocimiento de ellos y que desatendió sus quejas, los ocultó pintando las paredes, para disimularlos. Adujo que el nivel de humedad le había causado problemas respiratorios. Adujo también que, probablemente, mientras se mantuvieran esos vicios, la vivienda sería inhabitable debido al exceso de humedad que se filtraba por las paredes, pudiendo verse amenazada la integridad del edificio, por lo que, probablemente, se trataba de un supuesto de 'aliud pro alio' ( art.1124 CC), donde el vendedor vendió una vivienda que no servía al objeto de constituir su vivienda, ni siquiera su segunda residencia; en todo caso, a partir de la pericial a practicar por perito de designación judicial, si los vicios no fueran de gravedad suficiente para considerar inservible la vivienda para el fin para el que fue comprada, al ser relevantes y de envergadura, ya existentes antes de la compraventa y no revelados por el vendedor, este último debería indemnizarla ( art.1101 CC).

El demandado contestó y se opuso a la demanda, formulando, en primer término, excepción de inadecuación de procedimiento, con base en que, por el propio contenido de la demanda, la actora debería haber ejercitado acción de saneamiento por vicios ocultos ( arts.1484 y ss. CC), pero no lo hizo porque, cuando presentó la demanda (09/05/2018), ya había transcurrido el plazo de caducidad de seis meses ex art.1490 CC. Seguidamente, el demandado alegó que no es que la vivienda aparentase estar en condiciones de habitabilidad, sino que estaba en condiciones más que correctas al tiempo de la venta, según resultaba de las fotografías que aportaba, expuestas en la inmobiliaria a tal efecto; la vivienda contaba con la cédula de habitabilidad en vigor, con certificado de eficiencia energética y con un certificado de seguridad y solidez estructural visado por el Colegio de Arquitectos Técnicos en abril de 2017, que el demandado encargo de cara a la venta, aparte de que se incorporó a la escritura de compraventa certificación catastral descriptiva y gráfica del inmueble, donde constaba que era de 1968, por lo que tenía 50 años de antigüedad, si bien había sido objeto de reforma y rehabilitación integral en 1997 (se hicieron nuevos totalmente la cocina y el baño; se hizo nueva instalación de agua, se cambió toda la instalación eléctrica, se cambiaron todos los interruptores y se colocó un nuevo cuadro eléctrico; se cambiaron todas las ventanas de madera por cerramientos de aluminio; se cambiaron todas las puertas, y se hizo nuevo el suelo de la finca), según resultaba de aquellas fotografías. Negó el demandado que, de las fotografías aportadas con la demanda, realizadas unilateralmente por la actora y no fechadas, no resultaba que hubiese empezado a filtrarse agua en la vivienda a partir de las primeras lluvias, ni se acreditaba que las filtraciones fueran debidas a las de enero de 2018, pues del informe emitido por el Servei Meteorològic de Catalunya aportado por la actora tras presentar la demanda, no resultaba que, antes de enero de 2018, no hubiera habido lluvias de cierta entidad; por tanto, de ser cierta la existencia de humedades por filtraciones de agua de lluvia, la actora ya debió haberlas observado con anterioridad, lo cual debería ser determinado por un perito, y podría tratase de deficiencias que afectasen a elementos comunes del edificio. Negó, asimismo, que la actora hubiera sufrido un episodio en marzo de 2018 de broncoespasmo debido al estado de la vivienda. Insistió en que, en su caso, puesto que la actora aludía a vicios, debió accionar por la vía del saneamiento por vicios ocultos, pero que, como había pasado el plazo para hacerlo, había reconducido sus pretensiones a un supuesto de incumplimiento contractual. Negó que la actora hubiese contactado con el demandado, quien estaba en una residencia de ancianos sita en Avinyó, por lo que no aportaba documento alguno al efecto. Alegó que vendió una finca a la actora en junio de 2017, que le servía como vivienda, y que la actora no había presentado la demanda hasta mayo de 2018, de modo que, por lógico, si fuera cierto lo que alegaba, no estaría residiendo en ella, aparte de que se contradecía al alegar que, si se considerase que los vicios no eran de gravedad suficiente, debía ser indemnizada devolviendo parte del precio abonado. Añadió que, además, la finca había sido la vivienda del demandado hasta la venta, y que, pese a haber solicitado la actora en la demanda la designación judicial de perito, debería estar basada en una mínima prueba. Y negó que procediera aplicar, en su caso, la doctrina del 'aliud pro alio', así como la indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia es estimatoria de la pretensión subsidiaria de la demanda. Se parte de que, de la prueba practicada, se puede inferir una causa principal de la existencia de humedades en la vivienda adquirida por la actora (del reconocimiento judicial, resulta la existencia de humedades en la zona de cocina, en el pasillo central, en la habitación de la lavadora y en el dormitorio de la actora), sin perjuicio de otros orígenes coadyuvantes. Se señala que el perito designado judicialmente es el único que analiza la naturaleza del terreno sobre el cual se emplaza el edificio y su tipología constructiva, y que las características del entorno del edificio y de las mismas manchas de humedad en las partes bajas de los paramentos avalarían las conclusiones del perito designado judicialmente. Se precisa que, si bien no puede obviarse un hecho objetivo y no controvertido, acaecido en enero de 2018, consistente en una inundación del piso por el atasco de una tubería de desagüe pluvial, que produjo filtraciones de agua limpia sobre los tabiques de la casa, ya secas en la actualidad, lo cierto es que, en la fecha del reconocimiento judicial 07/06/2019), quedó constatada la existencia de humedades permanentes por razón de capilaridad, de modo que el atasco de la tubería señalado no aparece 'per se' como una causa excluyente de la capilaridad, sino más bien coadyuvante; de hecho, a la vista de las fotografías de la casa, el testigo hijo del actor admitió que habían podido salir humedades por capilaridad a consecuencia de la inundación de enero de 2018. Además, se destaca que no existe ningún tipo de ventilación en dos habitaciones, pero que no se aporta prueba alguna fehaciente de que el exceso de vapor de la vivienda por falta de ventilación se transforme en humedades por condensación, ni su carácter de causa eficiente, sino contributiva a un estado generalizado de humedades. La capilaridad es situada como causa principal de las humedades actuales de la casa, y conduce a valorar el grado de incumplimiento del vendedor de sus obligaciones contractuales al transmitir la finca, y se motiva que la declaración del testigo hijo del demandado, la de este último y la de la médico forense no resultan inequívocas a la hora de demostrar que la finca no fuese habitable al tiempo de la venta o que sea insalubre ocuparla actualmente con la existencia de humedades, a pesar de que sean numerosas y de que la finca tenga una ventilación deficiente, circunstancia ésta conocida por la compradora al tiempo de la venta, a pesar de que el arquitecto técnico que expidió la cédula de habitabilidad fuese el hijo del demandado, y a pesar de que la actora sufriese un episodio puntual de broncoespasmo, sin causalidad necesaria con las condiciones externas del domicilio. Se concluye que no se observa que el objeto de la compraventa no fuese apto para la finalidad para la cual fue adquirido, que no se aprecia que el vendedor transmitiese una vivienda inhabitable, y que el hecho de que, unos meses después de la venta, comenzase a entrar agua de lluvia a través de la pared, causa de las humedades objeto del procedimiento, que perduran un año y pico después y que tienen su origen en la capilaridad freática, sin perjuicio de otras concausas contribuyentes al resultado, como la condensación y el atasco puntual de la tubería, no conduce a concluir que el incumplimiento fuese grave, sino parcial. Se considera, por ello, que procede dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios ex art.1101 CC - acción también ejercitada, no la de saneamiento por vicios ocultos-, con condena al demandado a pagar el coste de las obras y reparaciones necesarias para aislar la vivienda de la humedad y del agua que se filtra a las estancias, a modo de daños y perjuicios, cuyo coste se deriva para ejecución de sentencia, al ser orientativa la valoración dada por el perito de designación judicial de 12.380 euros, pero con referencia a las reparaciones propuestas por este último. No son impuestas las costas procesales a ninguna de las partes

El apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea desestimada la demanda, con imposición de costas de las dos instancias a la actora.

La apelada se opone al recurso e impugna la sentencia recurrida, a fin de que se dé lugar a la petición principal del suplico de la demanda, con imposición de las costas al demandado.

El impugnado se opone a la impugnación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación del demandado

El apelante funda su recurso en tres motivos: a) error en la apreciación y en la valoración de la prueba; b) inexistencia de incumplimiento alguno por parte del vendedor, y c) la no imposición de costas a la actora.

Por razones de sistemática, al ser una cuestión de índole procesal, procede examinar en primer término la inadecuación de procedimiento.

El apelante reitera que existe inadecuación de procedimiento por razón de la materia, porque, aunque la actora acciona por incumplimiento contractual, del propio contenido de su demanda se desprende que debería haber ejercitado acción de saneamiento por vicios ocultos ex arts.1484 y siguientes CC, pero no lo hizo, al haber transcurrido el plazo de caducidad de seis meses ex art.1490 CC para hacerlo.

El art.423.1 LEC dispone que 'Cuando la alegación de procedimiento inadecuado se funde en no corresponder el que se sigue a la materia objeto del proceso, el tribunal, oídas las partes en la audiencia, podrá decidir motivadamente en el acto lo que estime procedente y si considera infundada la alegación, la audiencia proseguirá para sus restantes finalidades'. Pero lo cierto es que, en la audiencia previa, la citada excepción fue resuelta por la juez 'a quo', y lo fue en el sentido de no apreciarla. Se razonó que, como excepción procesal de inadecuación, la acción es la que es, y que el procedimiento adecuado es el procedimiento ordinario para conocer de lo pecionado en la demanda era el procedimiento ordinario. Y el demandado no hizo constar su protesta a los efectos de la segunda instancia.

En cualquier caso, cabe recordar lo que, entre otras, señala la STS, Sala 1ª, de 17 de febrero de 2010 ( ROJ: STS 907/2010 - ECLI:ES:TS:2010:907 )

'A) Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato 'sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legítimas aspiraciones de la contraparte' ( SSTS de 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 , entre otras); y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004 ), admitiendo el 'incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización [del bien objeto del mismo...] según los términos convenidos' ( STS de 15 de octubre de 2002 ), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2 .b]), cuando se 'priva sustancialmente' al contratante 'de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato'.

Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio , que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 ). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues é sta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995 , 30 de noviembre de 1972 ; 29 de enero de 1983 , 23 de marzo de 1983 ; 20 de febrero de 1884 ; 12 de febrero de 1988 , 2 de septiembre de 1998 , 12 de abril de 1993 , 14 de octubre de 2000 , 28 de noviembre de 2003 , 15 de diciembre de 2005 ). Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitoria y quanti minoris [en cuanto menos], sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1486 CC , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( STS 29 de septiembre de 2008, RC n.º 3861/2001 ).'Y la STS, Sala 1ª, de 29 de septiembre de 2008 ( ROJ: STS 5357/2008 - ECLI:ES:TS:2008:5357 ):

'Es cierto que el supuesto de hecho a que se refiere el artículo 1483 del Código Civil , encuadrado bajo el epígrafe del 'saneamiento por evicción', se ajusta al planteado en la demanda en cuanto se trata de venta de finca gravada con servidumbre no aparente, sin mencionarlo la escritura, pero también lo es que no sólo no existe incompatibilidad entre las acciones de saneamiento y las generales derivadas del incumplimiento contractual, sino que incluso aquéllas son una manifestación concreta de estas últimas. Así la sentencia de esta Sala de 12 abril 1993, citada por las de 10 mayo 1995, 10 octubre 2000 y 28 noviembre 2003, afirma que 'es constante doctrina jurisprudencial [SS. 30-11-1972, 29 enero y 23 marzo 1983, 20-2-1984 y 12-2-1988 , entre otras], la precisada recientemente (SS. 28 enero y 20 julio 1992 ) en los siguientes términos: se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 del CC , y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el art. 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias porque los arts. 1484 y 1490 del CC , como reguladores de las acciones redhibitoria y 'quanti minoris, integradas en el art. 1486 , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina'.'

El motivo es desestimado

TERCERO.- Sobre el error en la apreciación y en la valoración de la prueba

El apelante parte de considerar erróneo que, de la prueba practicada, se pueda inferir como causa principal la existencia de humedades en la vivienda, y de que, en concreto, a partir del reconocimiento judicial realizado en fecha 7 de junio de 2019, se considere acreditada la apreciación de diversas humedades en la casa, porque el reconocimiento judicial acredita el estado de la finca, con humedades o no, en esa fecha concreta, no al tiempo de la venta, que tuvo lugar el 15 de junio de 2017, de modo que fue realizado dos años después; con base en dicha prueba no puede determinarse que el estado en el que se encontraba la vivienda en junio de 2019 sea imputable al demandado, porque en el transcurso de dos años las humedades pueden ser el resultado de alguna causa con origen ajeno a las partes, que puede ser de carácter extraordinario, o puede deberse también a una mala conservación de la vivienda por la parte actora. Aduce que, en ningún momento, la actora ha probado suficientemente el estado de la vivienda en el momento de la compra, ni en el momento de interposición de la demanda, que fue presentada sin dictamen pericial alguno que la avalase, no siendo sino hasta finales de 2018 cuando se personaron los peritos de ambas partes; precisamente, por ese motivo se prevé un mecanismo legal para que un comprador al que se le haya vendido un inmueble que pueda tener unos defectos tenga la posibilidad de reclamar los mismos, estableciéndose al efecto el plazo de seis meses (saneamiento por defectos ocultos ex arts. 1484 y siguientes CC). Seguidamente, el apelante aduce que, en la sentencia, consta que el perito de la actora es el único que analiza la naturaleza del terreno sobre el cual está emplazado el edificio y su tipología constructiva, la naturaleza del terreno en la población de Monistrol de Montserrat (Barcelona), análisis que el apelante no considera necesario, al ser por todos conocida la característica rocosa muy impermeable de la Montaña de Montserrat; en el momento que la actora adquirió la finca, la misma ya había sido visitada en múltiples ocasiones con la agencia inmobiliaria de Terrassa que se encargaba de la venta ('De LaTorre Serveis Immobiliaris'), por lo que, evidentemente, era conocida por la parte compradora la ubicación de la vivienda, con la roca de la Montaña de Montserrat detrás, así como que, en todas las fincas de la misma calle de la vivienda comprada, se aprecia, y así se indica en los informes periciales y el reconocimiento judicial, la existencia de humedades en la parte inferior de todas las fincas, ocasionada por esas características del terreno rocoso de la población; además, es evidente que en la valoración de las fincas en la población de Monistrol de Montserrat se tienen en cuenta las características rocosas de la zona, y lo que ello conlleva, pues el precio de venta de la finca, teniendo en cuenta que es una primera planta con una superficie construida de 102 m2, con 3 habitaciones, comedor, cocina, lavadero y terraza, fue de 65.000 euros, y, en caso contrario, el precio hubiera sido muy superior. Niega que su perito manifestara durante el reconocimiento judicial que las humedades fueran por capilaridad en el dormitorio de la vivienda, y pasa el apelante a tratar las humedades a partir de lo que considera es la correcta valoración del reconocimiento judicial y de los dictámenes periciales obrantes en autos; en concreto, a partir del dictamen de su perito, considera que resulta acreditado que ocurrió un episodio de entrada de agua de lluvia en el interior del piso de la actora, con origen en el tubo comunitario bajante de agua, que produjo una humedad en las paredes del interior de la vivienda, y que la afectación en las paredes no es actual, sino que se remonta al episodio puntual de entrada de agua en enero de 2018, pues, si se tratase de un estado continuado de agua o de humedades por capilaridad, las paredes estarían húmedas, y, en el día de la visita del perito, a pesar de estar pasando un episodio intenso y continuo de lluvias, las paredes estaban secas; algunas humedades, como las del techo de la cocina, son por condensación interior, fruto de una ventilación poco eficiente; el perito de la actora coincide en que existen humedades por condensación, y, en sus conclusiones, determina que la situación se agrava por una ventilación insuficiente de las habitaciones. Concluye el apelante que, a partir de las pruebas periciales y de reconocimiento judicial, las humedades existentes en la vivienda son por condensación, y obedecen a una mala ventilación de la misma, como quedó corroborado durante la prueba de reconocimiento judicial, al estar presentes en cocina y dormitorio principal, al no estar ventilados adecuadamente; la filtración de enero de 2018 obedeció a una obstrucción del tubo de canalización de aguas pluviales, que es comunitario, el cual, justamente a la altura del piso de la actora, pasa de una posición vertical proveniente del piso superior a una colocación horizontal, provocando, que, en caso de una obstrucción, el domicilio afectado sea precisamente el primer piso, donde se halla el codo que permite el cambio de sentido, siendo lo que provocó humedades en la zona del pasillo; añade que la apertura en la pared fue realizada por un paleta a instancia de la parte actora. Pasa luego a analizar la declaración del testigo hijo del demandado, quien negó la existencia de humedades por capilaridad.

Este Tribunal ha de poner de relieve, por lo que respecta a las reticencias hechas a la prueba de reconocimiento judicial de 7 de junio de 2019, acerca de que afirman que solo acredita el estado de la finca, con humedades o no, en esa fecha concreta, no al tiempo de la venta, que dicho medio de prueba fue propuesto por la actora en la audiencia previa, y que el demandado no recurrió en reposición al admisión del mismo, de modo que solo cabe concluir que estuvo conforme con su práctica y, por ende, con lo que resultara de la misma. El demandado adujo, únicamente, que entendía que podría también asistir su perito, no solo el perito de la actora, a lo que la juez 'a quo' respondió afirmativamente, pues así se preservaría el derecho de defensa de ambas partes. Y así fue, puesto que, según resulta del acta de reconocimiento judicial, asistieron ambas partes, sus procuradores, sus letrados y los respectivos peritos respectivos.

En cuanto a que la demanda fuese presentada sin dictamen pericial alguno que la avalase, no siendo sino hasta finales de 2018 cuando se personaron los peritos de ambas partes, la realidad es que nada opuso el demandado en la contestación, y nada alegó al respecto en la audiencia previa. La realidad es que la actora tiene reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, motivo por el cual ya expuso en el Otrosí de la demanda que, conforme al art.339.1 LEC (' Si cualquiera de las partes fuese titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, no tendrá que aportar con la demanda o la contestación el dictamen pericial, sino simplemente anunciarlo, a los efectos de que se proceda a la designación judicial de perito, conforme a lo que se establece en la Ley de asistencia jurídica gratuita'), solicitaba la designación judicial de perito. Por ello, el dictamen elaborado por el perito designado judicialmente fue aportado con posterioridad, incluso, a la contestación de la demanda, aunque también el demandado anunció al contestar, por vía de Otrosí, que aportaría posteriormente un dictamen pericial conforme al art.337 LEC. Y cabe poner de relieve en este punto que, una vez conocido el dictamen presentado por la actora -elaborado por perito, tras seguirse el oportuno trámite de designación y aceptación del cargo-, el demandado no aportó dictamen pericial alguno complementario del anterior ex art.338 LEC.

Por otra parte, alegaciones tales como la de que no era preciso el análisis del terreno, al ser por todos conocida la característica rocosa muy impermeable de la Montaña de Montserrat, la de que la actora ya había visitado en múltiples ocasiones la vivienda, por lo que conocía su ubicación, la de que, en todas las fincas de la misma calle de la vivienda comprada, se aprecia, y así se indica en los informes periciales y el reconocimiento judicial, la existencia de humedades en la parte inferior de todas las fincas, ocasionada por esas características del terreno rocoso de la población, y la de que es evidente que en la valoración de las fincas en la población de Monistrol de Montserrat se tienen en cuenta las características rocosas de la zona, son alegaciones claramente extemporáneas. Aparte de que, en los informes periciales y en el reconocimiento judicial, no se hace referencia a la existencia de humedades en la parte inferior de todas las fincas en general, y de que, como aduce la apelada en su escrito de oposición al recurso, resulta totalmente contradictorio que el apelante, por un lado, pretenda que las humedades de la edificación no son por capilaridad, y, por otro lado, esgrima que es públicamente conocido y notorio que la edificación está construida sobre la roca de la montaña de Montserrat, que es impermeable y que todo el mundo sabe que hay humedades en las edificaciones, ya que se ve en el exterior de los edificios en sus fachadas, aparte de ello, cabe recordar lo que señala, entre otros, el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 acerca de las alegaciones extemporáneas: ' la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia (...) debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas , cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras).'

En cuanto a que el perito manifestara durante el reconocimiento judicial que las humedades fueran por capilaridad en el dormitorio de la vivienda, lo cierto es que, en el acta del reconocimiento judicial, consta, en efecto, lo siguiente: ' S'examina el dormitori principal de l'habitatge, en el qual, i segons explica la propietària, no s'hi pot dormir perquè sempre fa olor d'humitat. S'observa que l'habitació és petita i no té cap tipus de finestra ni de ventilació. Efectivament, es pot sentir l'olor d'humitat. El pèrit de la part demandada manifesta que es tracta d'una peculiaritat de la ubicació mateixa de l'edifici i que es tracta d'un tipus d'humitat que es pot solucionar o minimitzar amb els mitjans adients.' Por tanto, el perito del demandado no anudó las humedades apreciadas, incluso, mediante el olfato, en el dormitorio principal a la condensación, sino a la 'la ubicació mateixa de l'edifici'.

Respecto de que, si se tratase de un estado continuado de agua o de humedades por capilaridad, las paredes estarían húmedas, y, en el día de la visita del perito, a pesar de estar pasando un episodio intenso y continuo de lluvias, las paredes estaban secas, lo cierto es que el perito del demandado fue a examinar la vivienda el 20 de noviembre de 2018, pocos días después de que lo hiciera el perito de la actora de designación judicial, quien fue el 16 de noviembre de 2018 -el demandado pidió autorización judicial para visitar la finca y que se concertase con la actora un día y hora a tal efecto-, y el perito de la actora dijo, en cambio, que todas las humedades estaban activas.

Y, respecto de que, a partir de las pruebas periciales y de reconocimiento judicial, las humedades existentes en la vivienda son por condensación, y obedecen a una mala ventilación de la misma, mientras que la filtración de enero de 2018 obedeció a una obstrucción del tubo de canalización de aguas pluviales, que es comunitario, lo cierto es que el perito del demandado, en su dictamen, situó solo el origen de las humedades en un episodio puntual de entrada de agua de lluvia en el interior de la vivienda, que provenía del bajando comunitario de agua, episodio acaecido en enero de 2018, y que dio lugar a que se mojaran los tabiques del interior de la vivienda, básicamente, la zona del pasillo. Solo hizo una breve alusión en su dictamen a 'la impossibilitat que es tracti d'aigua provinent de filtracions del terreny o de la paret lateral de tàpia de pedra, ja que en cas de ser així l'aigua que va aparéixer hagués estar de color terrosa i absolutament bruta de fangs'.

Sentado lo anterior, en el acto de juicio, los peritos de ambas partes aclararon sus respectivos dictámenes. Y las conclusiones a las que llega la juez 'a quo' acerca de la causa de las humedades apreciadas son totalmente correctas.

El perito de designación judicial, el Sr. Manuel (arquitecto superior y arquitecto técnico) afirmó que la vivienda no cumple los requisitos mínimos previstos por la legislación para ser habitable, por un tema de estanqueidad (humedades) al tiempo de la visita, y porque el dormitorio incumple la ventilación mínima que debería tener según el Decreto de habitabilidad, al no disponer de ninguna ventana ni obertura de espacio exterior; dijo que, a nivel de estanqueidad, el hecho de poder estar pintada y bien acabada la vivienda, no le da estanqueidad y no evita la causa, porque son vicios ocultos; además, la cédula tiene un fallo, y es que otorga dos dormitorios, cuando ninguno tiene ventilación directa a un espacio exterior, de modo que no se debería dar la cédula de habibilidad. En cuanto a las humedades detectadas, dijo que algunas son filtraciones producidas por escorrentía de las aguas pluviales, que, a través de la roca, por no encontrar una salida adecuada, en episodios de fuertes lluvias, acaban entrando en la vivienda; estas filtraciones -dijo- también generan humedades por capilaridad, también procedentes del terreno, que van subiendo a través de los cerramientos de la vivienda; asimismo, aclaró que también se producen humedades por condensación, a consecuencia de las altas concentraciones de humedad, en zonas como la cocina o el dormitorio, por falta de ventilación. En concreto, dijo que se producen humedades por filtración justo al lado del pasillo, donde se encuentra uno de los bajantes y donde el terreno está más cercano a la solera y a los cerramientos; toda esta zona del pasillo y la de la cocina se ve afectada también por capilaridad de una manera importante, el dormitorio de la actora en una medida más leve, y el lavadero; la cocina y el dormitorio también presentan humedades por condensación, aunque la cocina tiene ventilación, pues da a galería a patio, pero su ventilación es insuficiente para disminuir las humedades de agua por condensación; en la cocina, dijo que hay humedades por capilaridad y por condensación. En relación con la filtración de agua que inundó la vivienda en enero de 2018, dijo que era más probable por las mismas características de la roca impermeable que arrastron el agua, no por atasco puntual del tuvo de desagüe; podrían haberse dado los dos casos a la vez, pero que, durante su visita, comprobó que la roca estaba totalmente húmeda, y no había habido episodio reciente de lluvias importantes. Afirmó dicho perito que las humedades tenían que estar presentes antes de junio de 2017, y la prueba es que, en la zona inferior del pasillo, había un revestimiento de madera, que el único sentido que tenía -en su opinión- era ocultar las humedades. Aclaró que un arquitecto que inspeccione la vivienda, si lo hace correctamente, puede pasar por alto las humedades por capilaridad o filtración del pasillo central si se ha acabado de pintar. Preguntado al efecto por el demandado, aclaró que, cuando fue a visitar la vivienda, había una cata en la pared del pasillo, hecha por la propietaria para determinar el origen de las filtraciones de enero 2018, que vio las fotos del pasillo inundado, y que ve difícil que la inundación proviniera de la obstrucción del bajante, pues el agua, en todo caso, habría salido por otro lado; si estaba bien sellado, al ser de PVC, podría haber salido el agua por arriba; pudiera ser que no estuviera bien sellado, 'tot pot ser a aquesta vida', pero lo habitual, al ser de PVC, es que esté bien sellado. Reiteró que, por el tipo de roca, y por estar todo húmedo, no solo la parte baja, se trató de una inundación por escorrentía en un episodio de fuertes lluvias, en que el agua choca con el edificio, y dijo que creer que es un tema de siempre, no es una causa sobrevenida, sino que la humedad es constante, de modo que, cuando llueve mucho, se puede llegar a producir una inundación. Precisó en cuanto a las humedades por condensación que, al haber mucha humedad en el ambiente, las humedades se pueden agravar, y que sería necesario una buena ventilación, pero que en la habitación no hay ventanas, por lo que difícilmente se podrá ventilar; podría ser trastero.

Por su parte, el perito del demandado, el Sr. Carlos (arquitecto técnico) partió de aclarar que, cuando accedió a la vivienda, la actora le indicó una zona abierta, donde se aprecia un bajante pluvial comunitario, que, a la altura de la vivienda de la actora, hace un codo; en las fotografías, se identifica el agujero que permite ver el bajante comunitario de lluvia, porque era agua limpia; el paleta abrió el agujero para encontrar el origen de las aguas de lluvia que estaban saliendo, y fue el primero que identificó el punto de salida y agujereó mediante un disco una pared para acceder, y desobturó el tubo; es habitual que en el tejado haya hojas, porquerías, etc. y que, en un episodio importante, se forme un tapón, se va acumulando agua y, al final se va el agua, pues busca su salida; fue un momento puntual de lluvia, y, además, no se reprodujo en el tiempo, porque nunca ser volvió a obturar el bajante y funciona correctamente. Dijo que se puede ver en las fotografías aportadas con la demanda de enero de 2018, donde se ven las consecuencias del atasco puntual, y la cantidad de agua que aparece en el pasillo no puede ser por filtraciones por capilaridad; afirmó que, precisamente, cuando él hizo la visita, había habido lluvias, y no había ninguna vía abierta de aguas, si no, el agua no sería limpia, sino sucia. Afirmó que, en las fotos 6 y 7 de su dictamen, puede verse que la pared está seca, de modo que reiteró que fue un episodio puntual, pues, si se toca y cae la pintura, es que se mojó, pero no se ha reproducido y se ha finalizado la causa. Preguntado acerca de las humedades en cocina y habitaciones por condensación, dijo que es otra cosa distinta; no serían humedades, sino condensación del aire del interior, con necesidad de ventilación, en edificio sin aislamiento térmico en viviendas en edificios antiguos, donde las condensaciones interiores se transforman en hongos; no es patología de la construcción, ni es achable a un anterior propietario o arrendatario, sino inherente a la conducta de ventilación de la casa, y no es un vicio oculto. El perito aclaró que la vivienda es habitable, pues se trata de condensaciones que, con productos, se puede limpiar y evitar que salga con tanta facilidad; además, dijo que, si un técnico ha hecho un cédula de habitabilidad, no es quien para decir nada, y le da crédito; dijo que es cierto que una estancia se utiliza como habitación y no tiene ventana, y que efectivamente, si no tiene una ventilación forzada, que no la tienen las casas, la ventilación es peor y hay más facilidad de que aparezcan condensaciones, pero que eso no quita que sea evitable. A preguntas de la actora acerca de la contradicción entre lo que acaba de manifestar y el contenido del acta de reconocimiento judicial, donde, según el letrado de la actora, el perito distingue entre humedades por condensación, que son las únicas que dice ahora serían las existentes, y las humedades por capilaridad o filtración, apreciadas por el perito de la actora, dijo que no apreciaba en el acta contradicción alguna con lo dicho. Dijo que, en la pared del pasillo, hubo afectación que generó humedades por entrada de agua, y que acabó cuando se fueron secando las paredes; queda un desperfecto y ya se puede reparar, y que es lo que él valora. Reconoció que, a partir de 1, es humedad, pero es una vivienda antigua, que está donde está y que tiene una especie de idiosincrasia. Respecto de las humedades por condensación en cocina y en dormitorio principal que indica en su informe, fue preguntado sobre cómo solucionarlo, al no señalarlo en su dictamen, y dijo que son que la temperatura no supere los 25º, ventilación dos ocasiones cada día durante 20 o 30 minutos, y precisó que la habitación principal, sin salida al exterior, se ventila dejando la puerta abierta todo el día. Reiteró que no comparte lo de las humedades por capilaridad, y que no es quien para contradecir la cédula de habitabilidad tras la certificación de un técnico.

Lo cierto es que, en el acta de reconocimiento judicial, levantada por la Letrada de la Administración de Justicia, quien da fe de su contenido, que fue consignado en presencia de las partes, de sus procuradores, de sus letrados y de los peritos, y que no fue objeto de petición de rectificación alguna, el perito de la demandada, aunque no exactamente en relación con las humedades observadas en el techo de la cocina, sí dijo, en términos generales, que 'En aquest punt, el pèrit de la part demandada posa de manifest que és necesari distingir entre les afectacions d'humitat per condensació, que són habitualment conseqüència d'un fet puntual, com és ara fortes pluges o goteres i que són solucionables mitjançant la ventilació i productes específics de pintura; i les humitats produïdes per capilaritat o filtració, que normalment es troben a les parts baixes d'un immoble'. Y lo cierto es que, en la vivienda, se apreciaron durante el reconocimiento judicial de fecha 7 de junio de 2019 -año y medio después del atasco del bajante comunitario- humedades en las partes bajas, como es el caso de las apreciadas en el patio adyacente a la cocina, pues consta que ' Al petit pati adjacent a la cuina s'observen taques verdoses de fongs a les escales i a la part baixa de les parets', o en el dormitorio principal, pues consta que 'S'examina el dormitori principal de l'habitatge, en el qual, i segons explica la propietària, no s'hi pot dormir perquè sempre fa olor d'humitat. S'observa que l'habitació és petita i no té cap tipus de finestra ni de ventilació. Efectivament, es pot sentir l'olor d'humitat. El pèrit de la part demandada manifesta que es tracta d'una peculiaritat de la ubicació mateixa de l'edifici i que es tracta d'un tipus d'humitat que es pot solucionar o minimitzar amb els mitjans adients', de modo que el perito de la demandada apuntó también a la ubicación de la vivienda. De hecho, la existencia de humedades por capilaridad apuntada por el perito de la actora quedaron constatadas durante el acto mediante el higrómetro que utilizó el perito de la actora 'per mesurar el grau d'humitat, que en la part baixa interior de l'envà del dormitori examinat és de 1,1 i en la part exterior del mateix envà (que dona al passadís) és de 1,4' -hay que recordar aquí que el perito del demandado reconoció durante la vista que, a partir de 1, es humedad, y que es una vivienda antigua, que está donde está y que tiene una especie de idiosincrasia.-, y consta que 'Els pèrits semblen estar d'acord en què en aquest punt es tracta d'humitat per capilaritat'. En relación a la mención relativa al agujero u obertura apreciada al final del pasillo a mano derecha, antes de entrar en la cocina, consta que 'La propietària explica que el va fer un paleta per tal de treure l'aigua que s'acumulava al seu interior provinent de les escorrenties de la muntanya. El pèrit diu que la humitat de la roca natural es transmet a les parets', por lo que es cierto que no cabe atribuir esta última manifestación con seguridad al perito del demandado. En cualquier caso, en el acta se recoge también lo siguiente:

'A la paret dreta del passadís s'observa la pintura de la paret totalment bufada i escrostonada, sobretot en la seva part baixa.

A l'habitació de la rentadora també es pot observar la pintura aixecada en alguns punts.

S'examina el segon dormitori, el qual tampoc té finestres ni ventilació, però no s'aprecia humitat a simple vista.

A la part baixa del passadís, que és adjunt a l'escala exterior i que condueix al menjador també l'higòmetre indica l'existència d'humitat

Finalment, a la sala menjador, que té balcons que donen a l'exterior, no s'aprecia cap signe d'humitat.'

Cabe concluir que se observaron, pues, humedades por capilaridad, como afirma el perito de designación judicial, quien, además de ser arquitecto técnico, tiene la titulación de arquitecto superior, sin perjuicio de humedades por condensación, coadyuvantes.

En cuanto a la cédula de habitabilidad fechada el 13 de enero de 2015, que el demandado reconoció durante su interrogatorio se hizo con objeto de poder vender la vivienda, fue emitida por su hijo, el testigo Sr. Gines (arquitecto técnico). El testigo afirmó durante el juicio desconocer si la vivienda tenía humedades después de la venta, pero dijo que antes de la venta no las tenía, porque hay fotografías enviadas a diversas inmobiliarias, y no hay humedades. Dijo que las humedades por capilaridad no aparecen, sino que ya son de la vivienda, pero que, en este caso, no las ha detectado nunca en 40 años, ni por capilaridad ni por condensación; dijo que nunca habían tenido problemas de condensación en la vivienda, que se hacía el mantenimiento normal y que se pintaba cada seis años, aparte de que, en 1996, se hizo todo nuevo. Exhibidas las fotografías aportadas como documentos nº 10, 12 y 21 en adelante de la demanda, afirmó que no había visto nunca esas humedades, y que deduce que son por una inundación, por haber agua acumulada de uno o dos dedos. Preguntado, en concreto, por la cédula de habitabilidad, firmada por él, afirmó que, si hubiese visto humedades, no la habría hecho; añadió que, cuando se hizo, cumplía el Decreto141/2012, y que la cédula la acaba otorgando la Agència de l'habitatge de Catalunya, así como que, ahora, por las fotografías que ve, seguramente no la haría. Añadió que, durante dos años después, estuvo alquilada por dos inquilinos, y que, finalmente, se vendió, alquiler que corroboró el demandado durante su interrogatorio, quien dijo que los inquilinos -una pareja- se marcharon por cambio de trabajo. Pero lo cierto es que no hay prueba alguna de dicho alquiler, más allá de las manifestaciones del demandado y de su hijo, el testigo, cuya declaración debe ser valorada con cautela, por dicha relación de parentesco ( art.376 LEC).

Lo cierto es que, aparte de que el perito de la actora aclaró que puede ser que, si el piso está acabado de pintar -el demandado reconoció que lo habían pintado no hacía mucho tiempo, 'un año o por ahí'-, un arquitecto que inspeccione la vivienda, si lo hace correctamente, puede pasar por alto las humedades por capilaridad o filtración del pasillo central, es un hecho objetivo que, por más que el perito del demandado dijo no ser quién para contradecir la cédula de habitabilidad, al estar certificada por un técnico, la misma no se atiene a lo previsto en el Decreto 141/2012, de 30 de octubre, sobre las condiciones de habitabilidad de las viviendas y la cédula de habitabilidad. En su Anexo 2, relativo a las condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas preexistentes, construidas con anterioridad al 11 de agosto de 1984, en el apartado 3, consta: 'Construcción. La construcción que conforma o afecta a la vivienda debe: a) Ser sólida. b) Evitar que rezume humedad. c) Ser estanca a las aguas pluviales. d) Evitar la inundación de la vivienda (...)'. Y, en el apartado 5, consta:

'Piezas (...) 5.2 Las habitaciones deberán tener una superficie útil no inferior a 5 m² y admitir la inscripción de un cuadrado que mida en planta 1,80 x 1,80 m. Se tendrán que poder independizar y no podrán contener ningún inodoro, lavadero o vertedero, ni el equipo obligatorio de cocina o de lavado de ropa.

Las habitaciones tendrán que disponer de una apertura en fachada al espacio público, patio de manzana o patio de parcela, directa o a través de una galería, de manera que entre 0,80 m y 2,00 m de altura tengan, como mínimo, una superficie de 0,40 m².

(...)

5.4 Una apertura es una puerta o ventana practicable. La superficie de una apertura es la de su paso abierto o de su superficie translúcida.'

La realidad es que, en la vivienda vendida, hay dos habitaciones que carecen de toda apertura 'en fachada al espacio público, patio de manzana o patio de parcela, directa o a través de una galería', y solo constan de una puerta de acceso, de modo que no cumplen con las exigencias referidas, si bien no se trata de algo que fuera ocultado a la actora, puesto que pudo apreciarlo visualmente antes de la venta. Cabe añadir que, en el expositivo I de la propia escritura de compraventa de 15 de junio de 2017, a la cual se adjunta la oportuna nota simple registral relativa a la finca vendida, no aparecen siquiera descritas las estancias con las que cuenta, pues consta: 'URBANA: ENTIDAD NUMERO NUM002. Vivienda sita en la planta NUM001 del edificio sito enMonistrol de Montserrat, DIRECCION000, NUM000. Ocupa una superficie de setenta y un metros cuadrados, más un patio de uso exclusivo de doce metros cuadrados'.

En cualquier caso, tal y como dictamina el perito de la actora, y se aprecia en la sentencia recurrida, lo expuesto nos conduce a igual conclusión que la alcanzada por la juez 'a quo'. La vivienda presenta con carácter principal problemas de humedad por capilaridad, cuyo origen es la escorrentía de las aguas pluviales que discurren por el terreno, las cuales, al encontrarse con la edificación, humedecen sus elementos, llegando a penetrar el agua dentro de la vivienda, en caso de precipitaciones intensas, y estas humedades se ven agravadas por una ventilación insuficiente de las habitaciones, las cuales no disponen de aperturas al espacio exterior, hecho que, objetivamente, a tenor de lo expuesto, incumple el Decreto 141/2012, de 30 de octubre, sobre las condiciones de habitabilidad de las viviendas y la cédula de habitabilidad. Se trata, además, de humedades existentes con anterioridad a la venta realizada en junio de 2017, ya que van ligadas a la propia naturaleza del terreno sobre el cual se ubica el edificio y a su tipología constructiva, y, en principio, no han ocasionado daños visibles sobre la estructura del edificio, aunque una exposición prolongada, según el perito de la actora, podría provocar la degradación de determinados elementos estructurales, como las vigas metálicas. Existen también humedades por condensación, como las apreciadas en el dormitorio de la actora o en la cocina, que, de lo expuesto, no cabe atribuirlas a un defectuoso mantenimiento de la vivienda por parte de la actora en relación con la ventilación. En todo caso, estamos de acuerdo en que la falta de la posibilidad de ventilación de los dos dormitorios existentes pudo ser visualmente observada por la actora antes de adquirir la vivienda.

Por lo demás, la perito Dra. Camino (médico forense) aclaró durante el juicio que vio las imágenes de la vivienda, que visitó a la actora, y que el hecho de que haya humedades siempre puede comportar una afectación en la salud, pero que la actora sufrió un episodio único de broncoespasmo, por lo que no se puede considerar causado un perjuicio crónico o a largo plazo, a partir de la documentación médica examinada, y porque la expirometría posterior que se le hizo salió correcta. Añadió que no consta antecedente de broncoespasmo, y sí de dolor torácito atípico, que hace que cueste respirar, pero no de patología respiratoria, pudiendo ser debido, incluso, a una causa interna, por alergia o reacción a perfumes o productos de limpieza.

Todo ello, reiteramos, nos conduce a compartir el criterio de la juez 'a quo', cuando señala que ' tot indica que aquest estat global de la casa que persisteix en el temps no tingui origen només en un sinistre puntual de gener de 2018, sinó que estigui connectat amb les pròpies característiques de l'habitatge, especialment el terreny sobre el qual està construït i la manca d'obertures a l'exterior per a una correcta ventilació de determinades estances', cuando sitúa 'La capil·laritat com a causa principal de les humitats actuals de la casa', y cuando valora que 'el fet que la casa no disposi de cap obertura a l'espai exterior també contribueix a agreujar la situació', y que 'No s'aporta cap prova fefaent que l'excés de vapor de l'habitatge per manca de ventilació es transformi en aquest tipus d'humitats, ja que no s'empra un higròmetre de l'aire que pugui fixar el seu origen per condensació, i encara que ambdós pèrits puguin estar d'acord que algunes humitats tenen aquest origen, no s'acredita el seu caràcter de causa eficient, sinó contributiva a un estat generalitzat d'humitats'.

El motivo es desestimado.

CUARTO.- Sobre el incumplimiento del vendedor

El apelante niega que haya existido incumplimiento alguno por su parte, y reitera los argumentos de su contestación acerca de que la vivienda vendida estaba en condiciones más que correctas al tiempo de la compraventa, contando con los documentos pertinentes y habiendo aportado las fotografías que lo acreditan. Aduce que, sin embargo, en la sentencia recurrida, se concluye que el demandado debe abonar el coste de las obras, a fijar en ejecución de sentencia, porque el perito de la actora fija precios orientativos. Aduce el apelante que las actuaciones que propone la pericial de la actora, así como su valoración económica, por importe de 12.380 euros, son totalmente desproporcionados; además, es inviable constructivamente, pues se pretende lo siguiente: derruir la escalera comunitaria, por un valor de 1.080 euros, partida totalmente inviable e innecesaria; repicar la roca terreno natural, por un valor de 1.440 euros, lo que también es una reparación inviable e innecesaria; canalización de aguas, por un valor de 540 euros, que ya están canalizadas en el edificio, y que también sería un elemento comunitario; impermeabilización entre los puntos de encuentro entre terreno, solera y los muros de cierre, por un valor de 890 euros, también partida innecesaria; reconstrucción de elementos derruidos, por importe de 4.200 euros, que no sería necesaria, por lo expuesto; instalación de un canal de recogida de aguas pluviales en el voladizo del patio y conexión al bajante existente, por un coste de 330 euros, pues de la pericial de contario se desprende que ya existe un pluvial general; formación de un guardaguas perimetral en la terraza del patio, por un valor de 675 euros, partida que tampoco sería necesaria, porque las presuntas humedades no se encuentran en dicha zona, y las aguas pluviales ya están canalizadas, y redacción de proyecto, partida que también tiene su cálculo en considerar que deben hacerse unas actuaciones de derribo de elementos comunitarios, repique de roca, canalizaciones e impermeabilizaciones que no son necesarios, por lo que no sería aplicable el coste de 1.800 euros; se trata de reparaciones que afectan a elementos comunitarios, y que , evidentemente, no son susceptibles de reparación sin el acuerdo del resto de copropietarios del edificio, y que, en su caso, debería ser asumido en proporción por todos los propietarios del edificio. En todo caso, en el supuesto de que, finalmente, se considerase que debe realizarse algún tipo de reparación, tan solo sería aplicables: el sellado del colector de aguas pluviales, que sería una reparación comunitaria, que deberían asumir todos los propietarios del edificio, por un valor de 150 euros; el saneamiento , reparación y pintado de paredes afectadas, por un valor de 825 euros, y la reparación de puertas afectadas, con un coste de 450 euros, valoración de la actora que alcanza los 1.425 euros, por encima del precio de mercado, mientras que el perito del demandado cifra la reparación en 1.171,17 euros. Añade que el hecho de que, en la sentencia, se valore el coste de las obras provisionalmente en 12.380 euros produce una total indefensión al demandado.

En cuanto a las reparaciones y su valoración, también en este caso consideramos que se trata de alegaciones extemporáneas del apelante, en el sentido anteriormente expuesto, sin que, además, por su parte se haya aportado, a través de dictamen complementario, prueba alguna en contrario, ni en relación con los trabajos de reparación a realizar ni en cuanto a su coste. Por lo demás, respecto de la valoración económica, el perito de la actora ya expuso en su dictamen que las actuaciones propuestas tienen un coste variable en función de la naturaleza del terreno que queda oculto por los elementos existentes, razón por la cual 'es dona una estimació aproximada a fi i efecte de poder determinar els costos de la reparació proposada (sense IVA)'. Y, respecto de que se puedan ver afectados elementos comunitarios, aparte de ser también una alegación extemporánea, ello no haría imposible la reparación, recabando la oportuna autorización de la Comunidad, ni puede hacer inviable la responsabilidad contractual del vendedor demandado.

Compartimos al respecto el criterio de la juez 'a quo' de que el incumplimiento del vendedor no genera la aplicación de la doctrina del 'aliud pro alio', razón por la cual se motiva en la sentencia recurrida lo siguiente: ' malgrat que les humitats siguin nombroses i la finca tingui una ventilació deficient (circumstància coneguda per la compradora en el moment de l'adquisició), i que l'arquitecte que va expedir la cèdula d'habilitat fos el mateix fill del demandat i que la demandada patís un episodi puntual de bronco-espasma sense causalitat necessària amb les condicions externes del domicili, no es pot advertir que l'objecte de la compravenda no fos apte per la finalitat pel que fou adquirit. Afegir, que sota el principi d'immediació judicial d'aquesta jutjadora que va visitar presencialment l'habitatge quan les humitats eren patents, si bé es podia apreciar nombroses humitats disperses per diferents indrets de la casa, no es van advertir deficiències relatives a gotes o filtracions en sostres, en coberta de l'edifici, ni s'ha acreditat perill de curtcircuits ni derivacions elèctriques o fissures en parets i sostres, així com d'altres defectes que poguessin fer inviable l'estança de la Sra. Laura a l'immoble. Per tant, no s'aprecia que el venedor en el seu moment transmetés un immoble inhabitable, sinó que s'afirma en el mateix escrit de demanda que en el moment de l'adquisició a l'any 2017, l'habitatge presentava unes condicions correctes, estava pintat recentment de blanc, amb bon estat de conservació malgrat la seva antiguitat (...) no es pot concloure que el venedor incomplís greument el contracte de compravenda, sinó que es gradua en un incompliment parcial que no autoritza a la resolució del contracte en virtut de l' art. 1124 del Cc sinó que mena a estimar la pretensió subsidiària de la pètita de la demanda (...)'.

Traemos a colación lo que se señala, en un caso similar, en la Sentencia de la Sección 16ª de esta Audiencia de 2 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP B 364/2021 - ECLI:ES:APB:2021:364 ):

'Quinto:1. Como se ha expuesto, alternativamente el demandante alegó que la casa tenía tales defectos que debía considerarse que se le entregó algo distinto de lo que compró o creyó comprar. Es la doctrina conocida con la denominación latina ' aliud pro alio'. La sentencia del Tribunal Supremo 368/19, 27 de junio , citando otras anteriores, define esa situación como la que se da cuando ' el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad'. Los defectos deben ser de tal naturaleza que produzcan este efecto de inhabilidad, en este caso para servir como vivienda.

2. Puede decirse que una situación de presencia permanente de humedad en un inmueble puede hacerlo inhábil para su uso como vivienda. Pero es preciso que se trate de una situación que no tenga solución o que ésta sea tan costosa que pueda decirse que el coste equivale, económicamente, a esa inhabilidad como vivienda.

En este caso las peritos que han intervenido han coincidido en que es posible solucionar la humedad por capilaridad mediante un tratamiento realizado con el cuidado debido. En el dictamen aportado con la demanda el coste de ese tratamiento se fijó en 15.292 euros, sin IVA ni coste de licencia ni de honorarios, aunque para esa actuación no pueden considerarse precisos ni la primera ni la intervención de un técnico superior. Por otra parte ese coste aparece propuesto por la perito señora Filomena para todas las paredes de la planta baja, como consta en la página 95 del dictamen, siendo así que en la zona izquierda de la planta baja no se observaron humedades y tampoco en el muro posterior, siempre según se entra en la casa.

Unas humedades por capilaridad en parte de las paredes de la planta baja, que tienen solución, no permiten considerar que la vivienda fuese inhábil para su finalidad.'

El motivo es desestimado.

QUINTO.- Sobre la imposición o no de las costas procesales de la primera instancia

El apelante considera que, en este supuesto, las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la actora, en virtud del principio del vencimiento objetivo, conforme al art.394 LEC.

A la vista de la desestimación de los motivos de apelación esgrimidos, no procede acoger tampoco este motivo.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Impugnación de la sentencia por la actora

La actora impugnante funda la impugnación en los motivos siguientes: 1) error en la apreciación de los hechos; 2) error en la aplicación del derecho, y 3) sobre las costas procesales.

En cuanto al error en la apreciación de los hechos, la impugnante aduce que las conclusiones señaladas en la sentencia obrantes en el fundamento de derecho segundo no encajan de ninguna manera con lo que reconoce en el fundamento de derecho primero, donde se reconocen esencialmente todos los defectos graves del inmueble que la actora considera que se pusieron de manifiesto con la prueba practicada en el procedimiento, esto es, la existencia de numerosas humedades en el inmueble por capilaridad freática, en pasillo central, dormitorio principal y en la habitación de la lavadora, así como la falta de apertura al exterior de las 2 únicas habitaciones de la casa, acogiendo expresamente las conclusiones del perito de la actora. Las humedades por capilaridad, tal como se reconoce en dicho fundamento primero, son permanentes y tienen su origen en problemas estructurales del edificio, de forma que ese defecto ha estado siempre allí, desde que fue construido (en 1968), del mismo modo que la falta de ventilación de las dos habitaciones, son defectos preexistentes a la venta, y permanentes. Conforme a las conclusiones del perito de la actora, esos defectos son graves y preexistentes, que determinan que el inmueble no cumple con la normativa sobre condiciones básicas de habitabilidad de las viviendas de Catalunya, incumpliendo el apartado 3 y 5.2 del Anexo II del Decreto 141/2012, sobre condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas y la cédula de habitabilidad. Además, el perito de la actora manifestó que, si se pintaba la vivienda, durante un tiempo, esta podía mantener una apariencia sin humedades, que reaparecerían al cabo de un tiempo, lo cual encaja plenamente con que, al momento de recibir la vivienda, esta estuviera recién pintada, presentando así un aspecto correcto, y que los graves defectos del inmueble aparecieran posteriormente; añade que la actora es una señora de edad avanzada, que en el momento de la compra, contaba con 67 años, y además no tiene ninguna formación superior, por lo que no tenía, ni tiene, conocimiento alguno que le pudiera permitir detectar los graves defectos del inmueble si se habían ocultado las humedades, no pudiendo apreciar ella en modo alguno que la falta de apertura al exterior de las habitaciones del inmueble constituían, también, un grave defecto conforme a la normativa sobre condiciones mínimas de habitabilidad de Catalunya. Aduce la impugnante que ha habido una manifiesta mala fe del demandado y de su hijo, el testigo, en especial este último, quien, como técnico que es y buen conocedor del inmueble, tenía que tener pleno conocimiento que presentaba graves defectos que le hacían incumplir las condiciones mínimas de habitabilidad que marca la normativa en Catalunya, siendo por tanto legalmente inhabitable. Considera que, si la juzgadora 'a quo' reconoció en la sentencia la existencia de las humedades por capilaridad en la vivienda, así como la falta de aperturas en las habitaciones, y asumió las conclusiones del perito Sr. Manuel, necesariamente tenía que reconocer, en base a las conclusiones de dicho perito, y también 'de lege lata' en base al claro incumplimiento de las condiciones mínimas de habitabilidad que fija el Decreto 141/2012, que la vivienda no cumple las condiciones mínimas de habitabilidad ni las ha cumplido nunca, pues los defectos que presenta son permanentes y originarios, derivados de las características constructivas del inmueble. Por ello, necesariamente debía reconocerse que hay un incumplimiento total del contrato por parte de la parte vendedora.

En cuanto alerror en la aplicación del derecho, lo refiere la impugnante a los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto de la sentencia, pues aduce que, al existir graves defectos en el inmueble que lo hacen inhabitable, debió reconocerse el incumplimiento total del contrato, y no un incumplimiento parcial, el 'aliud pro alio', y por tanto la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil, como solicitó con carácter principal, requiriendo el cumplimiento de la parte demandada y, subsidiariamente, en el caso que se considerara imposible, la rescisión del contrato y la devolución respectiva de las prestaciones pactadas en el mismo.

Ambos motivos serán objeto de tratamiento conjunto, dada su interrelación.

Y, a tal efecto, nos remitimos a lo ya expuesto al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado, en el sentido de confirmar los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida y, por ende, dar lugar a la pretensión subsidiaria de la actora.

El motivo de impugnación es desestimado.

SÉPTIMO.- Sobre las costas procesales

Aduce la impugnante que, como ya se reconoce en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, los graves defectos que presenta el inmueble son defectos permanentes y preexistentes, con origen en sus particularidades constructivas, lo que supone que los defectos siempre han sido manifiestos, quedando solo ocultas eventualmente las humedades cuando se han ido pintando las paredes. Constando que, cuando se mostró y entregó a la actora la vivienda, esta estaba recién pintada, y que además, el Arquitecto Técnico que certificó su habitabilidad, que tenía un buen conocimiento de la misma, era el testigo hijo del demandado, es patente que ambos tenían pleno conocimiento de los defectos que tiene el inmueble que lo hacen inhabitable; considera apreciable su mala fe, ya desde la misma venta, que claramente se produjo mediante engaño a la actora. Por ello, corresponde imponer al demandado las costas procesales de primera y de segunda instancia, con declaración de su actuación temeraria.

En la sentencia recurrida, se señala al respecto que ' Atès que determinar l'origen d'humitats en una finca antiga implica cert grau de complexitat tècnica, sense perjudici d'haver establert com a causa eficient en aquest plet l'acreditada pel pèrit de l'actora -per tot el que s'ha raonat- amb possibles causes coadjuvants, no escau en aquest cas imposar especialment les costes a cap de les parts en una aplicació analògica del dubte de fet ( art. 394.1 LEC ).'

La estimación de la demanda ha sido total, por haber sido acogida una de las pretensiones de la actora (la pretensión subsidiaria), pero no son impuestas al demandado las costas procesales conforme al criterio general del vencimiento objetivo ( art.394.1 LEC), en ' una aplicació analògica del dubte de fet'. Y la temeridad a la que alude la impugnante como base de su discrepancia en materia de costas está solo prevista legalmente en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones ex art.394.2 LEC ('Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'), no en los supuestos de estimación total, como es el caso.

El motivo de impugnación es, por tanto, desestimado.

En consecuencia, procede la desestimación de la impugnación.

OCTAVO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la desestimación del recurso de apelación, son impuestas al apelante las costas procesales de segunda instancia derivadas del mismo. Y, dada la desestimación de la impugnación, procede imponer a la impugnante las costas de segunda instancia derivadas de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandado D. Fausto contra la sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2021 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Manresa, y desestimando la impugnación formulada por la actora Dª Laura contra la indicada sentencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Son impuestas al apelante las costas de segunda instancia derivadas del recurso de apelación.

Son impuestas a la impugnante las costas de segunda instancia derivadas de la impugnación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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