Sentencia CIVIL Nº 379/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 1122/2021 de 23 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 1.122/2.021

SENTENCIA Nº 379

Iustrísimos Señores:

Presidente

Dª MARIA MESTRE RAMOS

Magistrados

Dª Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ

D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia a veintitrés de septiembre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario [ORD] - 000653/2019 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 de VALENCIA, entre partes: de una como apelante la demandante D. Samuel y Dña. Matilde, representada por el Procurador D. JORGE ENRIQUE CASTELLO GASCÓ y asistida por el Letrado D. JOSEP MARIA SALA SALA y, de otra, como apelada la demandada BANKIA S.A, representada por el Procurador D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ y asistida por el Letrado D. SAMUEL TRONCHONI RAMOS.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos se dictó sentencia el 27 de Septiembre de 2.021 ,cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Samuel y Matilde , representados por el procurador Jorge Castelló Gascó, debo absolver y absuelvo a FUERTURIS 2000 S.L. y a BANKIA S.A. de las pretensiones de la demanda, con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el día 19 de Septiembre de 2.022para votación y fallo que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora en este procedimiento entabló acción de resolución de contrato privado de compraventa frente a:

- FUERTURIS 2000 S.L.

Y, acción personal derivada de la Ley 57/1968, de 27 de Julio de cantidades anticipadas para la construcción de viviendas frente a:

- BANKIA, S.A. (anteriormente CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS)

Y basó su acción en los hechos siguientes:

Que firmaron con la mercantil promotora FUERTURIS 2000, S.L. contrato de compraventa para la adquisición de viviendas en construcción en fecha 21 de septiembre de 2004.

El objeto del contrato era la adquisición de la vivienda sita en la CALLE000, portal NUM000, con su correspondiente plaza de aparcamiento identificada como la nº NUM001. La vivienda se construiría como parte del complejo residencial PARQUE000, ubicado en el municipio de la Oliva, Isla de Fuerteventura.

Posteriormente suscribieron otro contrato de compraventa con la promotora, concretamente en fecha 19 de octubre de 2004.

El objeto del contrato era la adquisición de la vivienda sita en la CALLE000, portal NUM002, con su correspondiente plaza de aparcamiento identificada con el nº NUM003. La vivienda se construiría como parte del complejo residencial PARQUE000, ubicado en el municipio de la Oliva, Isla de Fuerteventura.

Las dos viviendas tenían el mismo importe, el cual ascendía a DOSCIENTOS OCHO MIL CIENTO DIEZ EUROS (208.110 €), IGIC incluido. La forma de pago se estableció de la siguiente manera:

- 3.000 €, IGIC incluido, en concepto de reserva, satisfechos con anterioridad a la firma del contrato.

- 40.740 €, IGIC incluido, a pagar en un plazo máximo de 15 días desde la firma del contrato.

- 20.370 €, IGIC incluido, a pagar como máximo el día 30 de noviembre de 2015.

- 144.000,10 €, IGIC incluido, a pagar en el momento de la elevación a público de la escritura pública de compraventa.

Los pagos debían de hacerse mediante transferencia bancaria a la cuenta que la promotora tenía abierta en la entidad CAJA CANARIAS, en concreto la cuenta nº NUM004.

Que adelantaron en total la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS (87.480 €), sin embargo, no conserva los justificantes de pago de los 6.000 euros de reserva (3.000 por cada contrato).

Los pagos se realizaron a través de la agencia intermediaria CURRENCIES DIRECT LIMITED.

las viviendas debían de ser entregadas en enero de 2006, con la posibilidad de una prórroga por causas de fuerza mayor de tres meses. Es decir, como en abril de 2006.

El Ayuntamiento informó que se concedió licencia de primera ocupación el 24 de mayo de 2007, es decir, más de un año después de lo previsto en los contratos de compraventa.

De esa concesión de la licencia, no fue consciente hasta que se realizó la consulta durante el año 2018, puesto que la promotora jamás les comunicó que podían disponer ya de la vivienda o que debían de acudir a escriturar la misma.

Que no le quedó más remedio que remitir carta burofax a la promotora interesando la resolución contractual por causa del retraso en la entrega de la vivienda.

Por todo ello, interesa la resolución del contrato privado de compraventa suscrito con la entidad promotora por incumplimiento de la obligación esencial de entrega en el plazo fijado.

Y que la promotora y el banco sabían perfectamente que toda cantidad que adelantase el cliente debía ser garantizada, y la demandada conocía que, tratándose su cliente de una promotora, entonces muy importante, la totalidad de sus ingresos venían de la venta de promociones en construcción, y que, de no existir aval o garantía equivalente, respondería por haber ingresado adelantos a cuenta para la construcción de viviendas.

Y pidió que:

- Primero: que, en virtud del art. 1.128 del CC, y dando por hecho que el plazo de entrega de la vivienda ha trascurrido sobradamente, se declare el incumplimiento de la mercantil promotora del plazo de entrega de la vivienda y se acuerde la resolución del contrato de compraventa suscrito entre mi mandante y la mercantil FUERTURIS, todo ello a tenor de la amplia jurisprudencia que se ha mencionado anteriormente, condenándola a la reintegración de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS (87.480 €), cantidades percibidas a cuenta de la vivienda sumadas a sus intereses legales desde el pago de las mismas.

- Segundo: que se condene a la entidad bancaria BANKIA, por responsabilidad ex lege del art. 1.2 Ley 57/68, en tanto que receptora de las cantidades entregas a cuenta por mis mandantes para la compraventa de vivienda sobre plano, solidariamente con la mercantil promotora, a la reintegración de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS (87.480 €).

Subsidiariamente, en lo que respecta únicamente a la condena a la entidad bancaria, para el caso de que el primero de los pagos de cada uno de los contratos, por importe de TRES MIL EUROS (3.000-€) cada uno, no quedase acreditado a criterio del juzgador, que se condene a BANKIA a reintegrarles la cantidad de OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS (81.480.-€), más los intereses legales desde el pago de las cantidades.

La sentencia apelada desestimó la demanda diciendo:

'De la prueba practicada, a saber, documental, no pueden darse por ciertos los hechos que se refieren en la demanda, en la pretensión que se dirige a la entidad demandada, por cuanto no consta ni se ha acreditado que recibieran en depósito ni que avalaran las posibles sumas dadas a cuenta por el actor, así como tampoco se acredita la condición de adquirentes no especulativos de los actores.

En efecto, se reconoce que la compra es de 2006, y que se adquirieron dos inmuebles, lo que sugiere un claro fin especulativo, por cuanto no se entiende bien porque dos personas de nacionalidad extranjera adquieren en Canarias dos inmuebles con fines residenciales. No se trata de si son o no consumidores, sino de lo que determina el art. 1 de le Ley 57/68, es decir que adquieran para que la vivienda se convierta en su residencia, aunque sea de carácter temporal, pero para ello, basta con la adquisición de una, salvo que se pretendiera unir ambos inmuebles, lo cual no se ha acreditado por la parte obligada a ello ex art. 217 LEC, es decir, la actora.

En consecuencia, no existe material probatorio que permita tener por acreditados los hechos que manifiesta en su demanda, lo que supone un claro déficit probatorio conforma al artículo 217 LEC.

En definitiva, nos encontramos ante una demanda y una solicitud de prueba manifiestamente insuficientes para poder tener por ciertos los hechos que reclama en su demanda, lo que obliga a acudir al artículo 217 LEC.'

En su recurso de apelación alega la demandante que ejercitó dos acciones claramente diferenciadas, dirigidas ante dos entidades claramente diferenciadas. La primera de ellas una acción de resolución de contrato por incumplimiento contra la mercantil FUERTURIS 2.000, SL y, la segunda, una acción de reclamación de cantidad por responsabilidad ex lege contra la mercantil BANKIA, S.A.

Indudablemente una depende de la otra, siendo necesario - a fin de valorar si BANKIA puede o no responder en virtud de lo dispuesto en la Ley 57/68, concluir si FUERTURIS incumplió con su deber de entrega de las viviendas, en el plazo convenido en el contrato. No obstante, el juzgador a quo no ha entrado a enjuiciar esta problemática, absolviendo a FUERTURIS (del mismo modo que a BANKIA) por una cuestión que en nada les atañe: la finalidad que pretendía dársele a la vivienda.

La falta de motivación de la sentencia en este extremo es clara, ya que ésta es un reflejo del proceso mental efectuado por el juzgador que desemboca en su parte dispositiva, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, permitiendo a las partes conocer el fundamento de lo resuelto, pudiendo articular con las debidas garantías los recursos correspondientes. La omisión de resolución en este extremo impide tanto a esta parte como a las demandadas pronunciarse al respecto.

El mero hecho de que se omita resolver sobre la acción de resolución de contrato supone una falta de motivación evidente, y tiene como consecuencia un atentado claro contra los derechos de mis mandantes. Tal es así, que en el caso de que esta Sala entendiera que no concurren causas para desvirtuar la condición de consumidor de mis mandantes, se verían en la obligación de valorar y resolver tanto sobre el incumplimiento de la mercantil promotora como sobre la responsabilidad de la entidad bancaria, cuando el juzgador de primera instancia no lo ha hecho.

Alega también ERROR EN LA INTERPRETACION DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO.

ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA EN LO QUE RESPECTA A LA FINALIDAD DE LA VIVIENDA

INCUMPLIMIENTO DEL PROMOTOR Y LA RESPONASBILIDAD DE LA ENTIDAD BANCARIA.

Y por ello pide en su recurso que se tenga por FORMULADO INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES contra la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2021, y por INTERPUESTO en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN contra la referida sentencia, dictando las siguientes resoluciones:

1. Se dicte providencia por la que se estime la NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LAS ACTUACIONES, retrotrayéndolas al momento de dictar sentencia.

2. Se dicte SENTENCIA por la que se revoque la resolución recurrida, con los siguientes pronunciamientos.

a a) Se declare el incumplimiento de la mercantil promotora del plazo de entrega de la vivienda y se acuerde la resolución del contrato de compraventa suscrito entre mi mandante y la mercantil FUERTURIS, condenándola a la reintegración de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS (87.480 €), cantidades percibidas a cuenta de la vivienda sumadas a sus intereses legales desde el pago de las mismas.

a b) Se condene a la entidad bancaria BANKIA, por responsabilidad ex lege del art. 1.2 Ley 57/68, en tanto que receptora de las cantidades entregas a cuenta por mis mandantes para la compraventa de vivienda sobre plano, solidariamente con la mercantil promotora, a la reintegración de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS (87.480 €).

a c) Se condene a las demandadas a sufragar las costas del proceso en aplicación de lo dispuesto en art. 394 LECiv.

SEGUNDO:_Sobre la nulidad de actuaciones, que es lo que pretende la apelante, el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone expresamente que ' la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma de los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes'(art. 240). De donde se sigue que como norma general, aquella nulidad de pleno derecho o defectos de forma deben ser combatidos precisamente interponiendo los recursos legalmente previstos y no de ningún otro modo. Excepcionalmente sin embargo, la ley autoriza que se resuelva de forma autónoma sobre tal nulidad o defectos de forma causantes de nulidad si no ha recaído sentencia definitiva, de oficio o a instancia de parte y previa audiencia de todas las partes, como dispone el punto 2 del mismo art. 240.

La doctrina del TC sobre la misma nulidad , señala : 'Para decretar la repetida nulidad, se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de dichas normas podrán determinar la nulidad radical de actuaciones; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril Jurisprudencia citada [RTC 198648]), y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Legislación citada (RCL 19782836) ( SSTC 118/1983, de 13 de diciembre [RTC 1983118 y 102/1987, de 17 de junio [RTC 1987102]), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido; y c) que la nulidad de actuaciones, se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la Ley ,como precisan las SSTC 75/1994, de 14 de marzo [RTC 199475], F.

Y sobre la incongruencia omisiva, que es en lo que la apelante se basa para pretender la nulidad de la sentencia, ha dicho la STS de 18 de mayo de 2022 (ROJ: STS 1944/2022):

"hemos señalado en la sentencia 460/2020, de 3 de septiembre que:

'[...] por regla general las sentencias desestimatorias no pueden incurrir en incongruencia, pues resuelven sobre todo lo pedido (así, sentencia 31/2020, de 21 de enero, con cita de las sentencias 131/2018, de 7 de marzo, 261/2018, de 3 de mayo y 297/2018, de 23 de mayo); que por ello las sentencias absolutorias solo serán incongruentes cuando la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( sentencia 722/2015, citada por la 622/2019) y, en fin, que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede interpretarse razonablemente como desestimación implícita (entre otras, sentencias 297/2018, de 23 de mayo, 453/2018, de 11 de julio, 661/2017, de 12 de diciembre, y 572/2017, de 23 de octubre)'."

También la STS de 3 de marzo de 2022 (ROJ: STS 941/2022) ha dicho que:

'Como recuerda la sentencia 435/2018, de 7 de julio, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en esta clase de incongruencia. En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre, se compendia esta doctrina: '(...) es jurisprudencia que las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' ( sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio, 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado''.

De acuerdo con esta jurisprudencia, como no concurre ninguna de las excepciones a la reseñada regla general, no podemos apreciar este vicio procesal.

En el mismo sentido la STS de 12 de noviembre de 2021 (ROJ: STS 4374/2021) dice:

" El recurso extraordinario por infracción procesal no puede admitirse cuando se funda en la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia al adolecer esta de incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento si, previamente, no se ha solicitado, por la vía del art. 215.2 LEC, el complemento de la resolución con el pronunciamiento omitido (entre otras muchas y de las más recientes, sentencias 563/2020, de 27 de octubre y 526/2020, de 14 de octubre).

De otra parte, la sentencia 460/2020, de 3 de septiembre sintetiza de forma muy precisa la doctrina constante de la sala sobre el deber de congruencia cuando señala:

'[q]ue puede resumirse en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta lo pedido y la causa de pedir, y el fallo de la sentencia (p.ej. sentencias 165/2020, de 11 de marzo, 132/2020, de 27 de febrero, 58/2020, de 28 de enero, y 622/2019, de 20 de noviembre); que no debe confundirse la incongruencia con la falta de acierto del razonamiento jurídico, revisable únicamente en casación (p.ej. sentencias 468/2018, de 19 de julio, y 580/2016, de 30 de julio); que por regla general las sentencias desestimatorias no pueden incurrir en incongruencia, pues resuelven sobre todo lo pedido (así, sentencia 31/2020, de 21 de enero, con cita de las sentencias 131/2018, de 7 de marzo, 261/2018, de 3 de mayo y 297/2018, de 23 de mayo); que por ello las sentencias absolutorias solo serán incongruentes cuando la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( sentencia 722/2015, citada por la 622/2019) y, en fin, que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede interpretarse razonablemente como desestimación implícita (entre otras, sentencias 297/2018, de 23 de mayo, 453/2018, de 11 de julio, 661/2017, de 12 de diciembre, y 572/2017, de 23 de octubre)' "

El efecto que en su caso puede tener la incongruencia omisiva de la sentencia es que se deban subsanar esos defectos o deficiencias de la resolución en esta alzada, tal como establece el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante, el hecho de que el art. 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contemple expresamente una vía de sanación en el supuesto de infracciones procesales cometidas al dictar sentencia en primera instancia, no debe impedir la aplicación del apartado 4 de la misma norma cuando el defecto producido no sea una mera infracción procesal susceptible de corrección en la propia sentencia de apelación, al no afectar a las garantías esenciales del proceso, sino un vicio constitutivo de nulidad radical insubsanable. Todo ello sin perjuicio de que, en los casos de incongruencia omisiva, o de cualquier otro vicio de congruencia, el defecto pueda subsanarse por el propio tribunal que dictó la resolución incongruente, a través del complemento de sentencia previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

Es decir, que esa omisión que realmente se ha producido en la sentencia apelada, pudo ser corregida mediante la solicitud de complemento de la misma, y en todo caso puede este Tribunal subsanar esa falta de argumentación sobre la desestimación de la pretensión arbitrada por la actora frente a la promotora.

TERCERO.- Sobre el retraso en la entrega de las viviendas sobre el cual la actora funda su pretensión de resolución de los contratos de compraventa, dice la STS de 20 de enero de 2015 ( ROJ: STS 429/2015):

'procede declarar ahora que el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/68 , la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (rec. 328/2012), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega.

Lo anterior significa que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador. Esta especialidad, a su vez, determina que en el ámbito especial regulado por la Ley 57/68 no sea aplicable la doctrina jurisprudencial que, interpretando la norma de ámbito general del art. 1124 CC, considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante.'

Y en el caso que nos ocupa, las viviendas, según se estipula en los contratos, debían ser entregadas a los actores en el mes de enero de 2.006, si bien establecieron que:

'Con independencia de lo indicado, el plazo antes establecido y el periodo de gracia citado en el párrafo siguiente, será prorrogado, si las obras se vieran interrumpidas y por un tiempo igual al que dure la interrupción, por causas de fuerza mayor.

No obstante, la parte compradora en todo caso concede a la parte vendedora un periodo de gracia adicional de tres meses más a contar de dicha fecha, mediando causa justificada a juicio de la Dirección Facultativa, sin necesidad de que deba acreditarse especialmente.'

Pero según consta acreditado, no fue sino hasta el 11 de mayo de 2.007 la fecha en la que el Ayuntamiento de La Oliva concedió la licencia de primera ocupación, es decir que ya había transcurrido más de un año desde la fecha en que debieron entregarse las viviendas a los actores, lo que constituye un retraso que faculta a los demandantes para pretender y obtener la resolución de los contratos de compraventa, y por ello se estima la acción de resolución contractual entablada frente a FUERTURIS 2.000 S.L..

En cuanto a la pretensión de que se condene a Fuerturis 2.000 S.L.:

'a la reintegración de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS (87.480 €), cantidades percibidas a cuenta de la vivienda sumadas a sus intereses legales desde el pago de las mismas.'

Por las razones que más adelante se expondrán, solo entendemos acreditado por parte de la actora la entrega a la referida mercantil de la cantidad de 6.000 euros.

Ello resulta de los contratos tanto el de fecha 21 de Septiembre de 2.004 como del de fecha 19 de Octubre de 2.004, en lo que se hace constar:

CUARTO.- Sobre la finalidad de la compraventa de las vivienda, como hemos visto, la sentencia apelada considera que existió un ' claro fin especulativo' y por tanto deniega la protección de la ley 57/68.

Sostiene la apelante que:

'tanto en la audiencia previa como en el acto del juicio se ha defendido que mis mandantes, adquirieron la vivienda con único objetivo: residir en ellas por temporadas. Tienen un núcleo familiar amplio y querían tener espacio para poder vacacionar cómodamente en Fuerteventura. Esa es la razón de que adquirieran 2 viviendas.

De contrario no se ha practicado prueba alguna a fin de desvirtuar este hecho, todo y que se tenía conocimiento del mismo en el momento procesal para proponer prueba.

A este respecto decir que lo cierto es que lo importante no es el perfil del comprador, sino la finalidad de la compraventa.'

Hemos dicho en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2020 (ROJ: SAP V 4027/2020):

'en principio, tratándose el comprador de persona física, se parte presumiendo en su favor su condición de consumidor y el amparo de esta Ley; pues la compra para uso residencial que exige la norma, lo puede ser tanto a los fines de domicilio habitual, como de segunda residencia o vacacional. Si la parte demandada sostiene que ninguna de tales alternativas era el caso, le incumbe la carga de la prueba ( art. 217.3 Lec).; PERO si la prueba que aporta la demandada, constituye indicio presuntivo ( art. 386 Lec), de que la adquisición del demandante no sería con fines residenciales, revierte entonces en este último la carga de la prueba de desvirtuar tal indicio o presunción'

Como dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2017, 'la doctrina jurisprudencial verdaderamente aplicable a este litigio es la representada por las sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio y 675/2016, de 16 de noviembre, que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender. (...).'

El ATS de 8 de junio de 2022 (ROJ: ATS 9209/2022) resume su doctrina respecto de esta cuestión, diciendo:

'En lo que respecta al ámbito de protección de la Ley 57/1968, la sentencia 161/2018, de 21 de marzo, recuerda lo siguiente.

'Las citadas sentencias 582/2017 y 33/2018, siguiendo la línea de otras precedentes (sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

Como puntualizó la sentencia 420/2016:

'Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios')'.

En aplicación de esa jurisprudencia, en cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la sentencia 857/2021, de 10 de diciembre, relaciona los siguientes: '-La sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la residencia del comprador).

-La sentencia 460/2020 consideró ajustado a derecho no aplicar la Ley 57/1968 en atención a la existencia de 'cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares', todos ellos residentes en el extranjero.

-La sentencia 623/2020 concluyó que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores 'tenían su residencia habitual en otra ciudad' y a que 'en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda'.

- Y la sentencia 385/2021 concluye que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora tales como 'el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia', la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una 'cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros''.

En el presente caso, la Audiencia Provincial, tras la valoración de la prueba y de las circunstancias que concurren, concluye que la adquisición se efectuó con finalidad inversora. Para ello tiene en cuenta que el demandante adquiere tres viviendas en la misma promoción, que las argumentaciones que se dan para justificar la tal adquisición -que dos de ellas eran para sus hijos- no son atendibles, ya que los hijos del demandante en el momento de las adquisiciones son personas de muy corta edad; que en los contratos se contemplaba la posibilidad por parte de la compradora de ceder su contrato de compraventa a terceros en cualquier momento sin necesidad de consentimiento de la vendedora y que había tenido una cierta e importante rebaja en el precio de la promoción.

En definitiva, al Audiencia Provincial recoge una serie de indicios que la jurisprudencia de esta sala viene considerando relevantes y compatibles con una intencionalidad inversora, con independencia de que el demandante sea o no comprador profesional. Y el criterio de la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, de la que se desprende que la aplicación de la Ley 57/1968 depende, conforme a su art. 1, no de la condición de consumidor del comprador, sino de que la vivienda de que se trata esté destinada a domicilio o residencia familiar ( sentencias 36/2020, de 21 de enero , y 587/2020, de 10 de noviembre ).'

En el caso que nos ocupa, la actora nada alegó en su demanda sobre la finalidad de la compra de dos viviendas en la misma promoción y, solo tras la contestación a la demanda en la que se cuestionaba la finalidad residencial de las mismas, afirmó la apelante que:

'Tienen un núcleo familiar amplio y querían tener espacio para poder vacacionar cómodamente en Fuerteventura. Esa es la razón de que adquirieran 2 viviendas'

Pero no identifica quienes son esos familiares ni justifica de otro modo la compra de esa otra vivienda adicional por un precio de 208.000 euros que es una cantidad bastante elevada.

Consideramos también relevante el hecho de que si las viviendas debían ser entregadas en enero de 2.006, no fuera sino hasta noviembre de 2.018, más de 12 años después, cuando instaran la resolución de los contratos tras haberse interesado ante el Ayuntamiento por esas viviendas, afirmando que fue en ese año 2.018 cuando se enteraron de que en 2.007 se había concedido la licencia de primera ocupación, y si bien no consta que en algún momento la promotora instara a los ahora demandantes a otorgar la escritura de compraventa, ello si bien justifica la resolución de los contratos, no explica la pasividad por parte de los mismos en averiguar la situación en que las viviendas se encontraban si es que realmente las habían adquirido para pasar las vacaciones en ellas.

Es decir, existen indicios de esa finalidad inversora por parte de los demandantes y por ello sobre los mismos recaía la carga de justificar debidamente la finalidad residencial de su compra de esas dos viviendas, sin que hayan acreditado esa finalidad residencial.

QUINTO.- Si bien lo dicho ya es motivo suficiente para desestimar la demanda, profundizando en la prueba que atañe a la responsabilidad de Bankia, citaremos la STS de 23 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2526/2020) que ha dicho:

' conviene precisar que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2 de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de los compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.

'3.ª) Esta doctrina es plenamente aplicable en el presente caso, porque la sentencia ahora recurrida también justifica la responsabilidad de CRC prescindiendo del dato de que los ingresos no se hicieron por los compradores sino por un tercero, en concreto una sociedad mercantil, sin dar razón suficiente de que se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968.

Además, tampoco en este caso es óbice para alcanzar dicha conclusión que la sentencia recurrida considere probado que CRC sabía que PE se dedicaba a la actividad inmobiliaria por su relación comercial con la promotora, ni el dato de que la sentencia recurrida considere probado que en las aportaciones hechas por Plus Advisors a OM la primera 'especificaba que era en concepto de depósito, identificaba la promoción, la vivienda a la que correspondía y el nombre del comprador en cuyo nombre realizaba el pago', pues, como ante razonamientos semejantes opuso la sentencia 623/2019 (que, como se dijo, casó la dictada con fecha 26 de febrero de 2016 por la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Alicante que sirvió de sustento a la sentencia recurrida), 'de este dato no cabe deducir, como valoración jurídica, que CRC conoció o pudo conocer que se trataba de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción, ya que en todo caso fue una indicación que no aparecía en los documentos de los ingresos hechos por OM en la cuenta de la promotora en CRC, sino en las transferencias bancarias que realizó aquella firma de abogados en nombre de los compradores en la cuenta de OM y por indicación de la promotora, de modo que tiene razón la recurrente cuando alega que solo podría haber conocido su procedencia realizando una verdadera labor inquisitiva, legalmente no exigible, sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora'.

Lo que dice la apelante es que :

'si bien es cierto los pagos se realizaron a través de una empresa de cambio de divisas, no puede entenderse que esta sea un intermediario, pero es que aún entendiéndolo en los pagos se consignó detalladamente el concepto, a saber: MR PC BONNEY.

Ello permite concluir que pagos de particulares, en los que se detalla el concepto, a una promotora de viviendas - cuya razón social no era otra que la promoción de viviendas - indudablemente eran para lo que eran.

La especial relación de BANKIA con FUERTURIS (tenía al menos una cuenta bancaria abierta en su entidad, por lo que sin dudar debía de conocer la razón social de la mercantil promotora) conlleva necesariamente que tenía que conocer que los ingresos realizados por compradores a la promotora (ya fueran a través de transferencias, letras de cambio, cheques, etc.) eran a cuenta del pago de viviendas en construcción, debiendo exigir que se depositaran en la cuenta especial abierta al efecto y que la promotora emitiera los correspondientes avales.'

Pero de los documentos 4 y 5 de la demanda, solo consta que esa agencia de cambio de divisas (Currencies Direct) actuaba como intermediaria de la transacción que se efectuaba desde la cuenta del Banco Halifax de la que era titular el Sr. Boonney cuyo beneficiario siquiera se hizo constar (a determinar) lo que solo aparece en el documento de la entidad de servicios de pago Hexagon Global que dice que el beneficiario es Fuerturis 2.000 S.L.

Y en los documentos 6 y 7 de la demanda, una autorización a favor de Currencies Direct para una transacción de fondos desde la cuenta del Banco Halifax titularidad del Sr. Samuel en la que no consta el beneficiario, solo que el objeto de la transacción era la 'compra de una propiedad' pero no se acompaña el documento de ejecución de esa orden, ni el beneficiario y por tanto que esa indicación del destino del dinero constara en la ejecución de la orden de transacción, es decir, que a la Caja de Ahorros de Canarias le llegara información sobre el destino de los fondos, razón por la que no podemos afirmar en este caso que dicha entidad pudiera conocer que se trataba de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción, lo que tampoco puede deducirse del hecho de que la titular de la cuenta fuera una sociedad destinada a la promoción inmobiliaria, ni que esa indicación (que tampoco sabemos si le llegó a Caja Canarias) sobre compra de una propiedad evidencia que fuera por cantidades a cuenta de una vivienda.

Por tanto, no se acredita que la entidad bancaria demandada pudiera haber conocido que esas transferencias que siquiera consta que las realizaran directamente los demandantes, fueran destinadas a la compra de viviendas en construcción.

Por tanto, se estima en parte el recurso, en el sentido de estimar la demanda entablada frente a FUERTURIS 2000, S.L. y declarar resueltos los contratos de compraventa con obligación por parte de la demandada de devolver a los actores la cantidad de 6.000 euros, con sus intereses legales y desestimar la demanda en cuanto a la acción entablada contra Bankia S.A.

SEXTO.-Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada y, en cuanto a las de la primera instancia, procede imponer a los demandantes las costas causadas en cuanto a la acción entablada frente a Bankia S.A.

SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso interpuesto por D. Samuel y Dña. Matilde.

2. Revocamos parcialmente la sentencia apelada, y:

a) Estimamos la demanda interpuesta por D. Samuel y Dña. Matilde contra FUERTURIS 2000 S.L.

b) Condenamos a dicha demandada a devolver a los demandantes la cantidad de 6.000 Euros con sus intereses.

c) No hacemos expresa condena en costas.

d) Desestimamos la demanda interpuesta por D. Samuel y Dña. Matilde contra BANKIA S.A.

e) Absolvemos a dicha demandada de las pretensiones que frente a ella contiene la demanda.

f) Imponemos las costas de esta acción a la parte demandante.

3. No hacemos expresa condena en costas en este recurso.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos