Sentencia Civil Nº 38/2003, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 226/1997 de 03 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 38

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ÁNGEL ABÁRZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a tres de septiembre de dos mil tres.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el recurso de casación foral nº 5/1999, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Navarra el 29 de diciembre de 1998, en autos de juicio de menor cuantía nº 117/95, (rollo de apelación civil nº 226/1997), sobre nulidad de contrato y cosa juzgada, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona, siendo recurrentes los DEMANDADOS 'KENA, S.A.', representada ante esta Sala por el procurador don Miguel Leache Resano y dirigida por el letrado don Faustino Cordón Moreno, 'KELER, S.A.', representada en este recurso por la procuradora doña Ana Muñiz Aguirreurreta y dirigida por el letrado don José Ramón Pardinas Sanz y DON Gregorio , representado ante esta Sala por el procurador don Joaquín Taberna Carvajal y dirigido por el letrado don Alexandre Girbau Coll y parte recurrida la DEMANDANTE 'IWER NAVARRA, S.A.L.', representada en este recurso por el procurador don Santos Julio Laspiur García y dirigida por el letrado D. Manuel Serra Domínguez.

No habiendo comparecido en este recurso las DEMANDADAS: 'INDUSTRIAL URBANA S.A. (IUSA)', 'MANUFACTURAS ARGA S.A.' y 'KELSA S.A.'.

Antecedentes

PRIMERO.- El procurador don Santos Julio Laspiur García en nombre y representación de IWER NAVARRA S.A.L. en la demanda de juicio de menor cuantía seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona contra Industrial Urbana S.A. (IUSA), Manufacturas Arga S.A., KENA S.A., KELSA S.A., KELER S.A. y contra don Gregorio después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia en la que: 1º se declare la nulidad por simulación absoluta del contrato de opción de compra otorgado en 26 de febrero de 1973 por Industrial Urbana, S.A. y Manufacturas Arga, S.A., a favor de KENA, S.A. y KELSA, S.A. 2º Subsidiariamente, se declare la extinción por caducidad del citado contrato de opción de compra. 3º Subsidiariamente, se declare la ineficacia frente a su mandante de la sentencia dictada por la Audiencia Territorial de Pamplona con fecha 1 septiembre de 1.986 en el juicio 616/77 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Pamplona. 4º Se ordene la cancelación en el Registro de la Propiedad de la anotación preventiva de demanda letra B de la finca 8.656, y la supresión de la mención de dicha anotación preventiva de demanda en las fincas 16.896 y 13.134, todas ellas del Registro de la Propiedad de Pamplona. 5º Se impongan a los demandados las costas procesales.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, compareció el procurador don Miguel Leache Resano en nombre y representación de KENA S.A., oponiéndose a la misma dentro del plazo que le fue concedido para contestarla y solicitando 'se dicte sentencia por la que se desestimen íntegramente todas y cada una de las acciones y pretensiones ejercitadas por la demandante y que se detallan en el suplico de su demanda, con expresa imposición de costas'.

TERCERO.- Por resolución de fecha 3 julio 1995, los codemandados Industrial Urbana S.A (IUSA), Manufacturas Arga S.A., KELSA S.A., KELER S.A. y don Gregorio fueron declarados en situación legal de rebeldía al no haberse personado en los autos.

CUARTO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 16 diciembre 1996 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador SR. LASPIUR, en nombre y representación de IWER NAVARRA, S. A. L, contra INDUSTRIAL URBANA, S. A. (IUSA), contra MANUFACTURAS ARGA, S.A., KENA, S.A., representada por el Procurador SR. LEACHE, KELSA, S.A., KELER, S.A. y contra D. Gregorio , debo declarar y declaro la nulidad por simulación absoluta del contrato de opción de compra otorgado el 26 de Febrero de 1.973 por INDUSTRIAL URBANA, S.A. Y MANUFACTURAS ARGA, S.A., a favor de KENA, S.A. y KELSA, S.A. Asimismo, debo desestimar y desestimo la petición de cancelación en el Registro de la Propiedad de la anotación preventiva de demanda Letra B de la finca 8.656, y la supresión solicitada de dicha anotación preventiva de la demanda en las fincas 16.896 y 13.134, todas ellas del Registro de la Propiedad de Pamplona. En cuanto a las costas cada parte abonará las comunes por mitad y cada una las causadas a su instancia.'.

QUINTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia por los codemandados KENA S.A. y don Gregorio e interpuesto igualmente recurso de apelación por la codemandada KELER S.A. contra el auto dictado por el mismo Juzgado en fecha 26 marzo 1997 en el que se le inadmitía su recurso de casación contra la citada sentencia por haber sido presentado fuera de plazo, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Navarra en fecha 29 diciembre 1998, dictó nueva resolución cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana Muñiz Aguirreurreta, en nombre y representación de 'Keler S.A.', contra el auto dictado con fecha 26 de Marzo de 1.997, en el Juicio de Menor Cuantía nº 117/95, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Pamplona/Iruña, confirmando dicha resolución, con expresa condena en costas a la parte apelante. Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Don Miguel José Leache Resano, en nombre y representación de 'Kena S.A.' y por el Procurador Don Joaquín Taberna Carvajal en nombre y representación de Don Gregorio , contra la sentencia dictada en el Juicio de Menor Cuantía nº 117/95, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona/Iruña; desestimando también la adhesión al mismo formulada por la Procuradora Doña Ana Muñiz Aguirreurreta, en nombre y representación de 'Keler S.A.'; confirmando la resolución impugnada y condenando a cada una de las partes apelantes al pago de las costas causadas por su recurso, y a la adherida al recurso al pago de las costas ocasionadas por su adhesión.'.

SEXTO.- Preparado recurso de casación contra la mencionada sentencia por la parte demandada KENA S.A., éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal mediante escrito de fecha 14 abril 1999 y al amparo de lo dispuesto en párrafo 4º del art. 1692 de la L.E.C. de 1881 en base a los siguientes motivos:

Primero: Por infracción del art. 1218 del Código Civil y la Jurisprudencia que lo interpreta.

Segundo: Por infracción de la Ley 571 del Fuero Nuevo de Navarra.

Tercero: Por infracción del art. 1252 del Código Civil y la Jurisprudencia que lo interpreta reguladores de la eficacia de cosa juzgada material de la sentencia.

Cuarto: Por violación del art. 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 1251 del Código Civil y de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra sobre inmodificabilidad de las sentencias firmes.

Quinto: Por violación del art. 1214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Jurisprudencia que lo interpreta.

Sexto: Por infracción del art. 1227 del Código Civil y de la Jurisprudencia que lo interpreta reguladores de la eficacia de la fecha de un documento privado frente a terceros.

Séptimo: Por infracción de la Ley 7 del Fuero Nuevo de Navarra y de la Jurisprudencia que lo interpreta.

Octavo: Por infracción del art. 1253 del Código Civil y de la Jurisprudencia que lo interpreta reguladores de la eficacia de las presunciones.

Noveno: Por infracción de los arts. 1261/3º, 1275 y 1276 del Código Civil y Jurisprudencia que lo interpreta.

SÉPTIMO.- Por la empresa codemandada KELER S.A. se interpuso igualmente recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial mediante escrito de fecha 15 abril 1999, de conformidad con lo previsto en el art. 1692/4º de la L.E.C. y en base a los siguientes motivos:

Primero: Por infracción del art. 1252 del Código Civil.

Segundo: Infracción por no aplicación del art. 1218 del Código Civil en relación con los arts. 596 y 597 de la L.E.C. y Jurisprudencia que lo interpreta.

Tercero: Infracción por aplicación indebida del párrafo 1º de la Ley 21 del Fuero Nuevo de Navarra y de los arts. 1261/3º, 1274, 1275, 1276 y 1277 del Código Civil y de la Jurisprudencia que los interpreta.

Cuarto: Por infracción de lo dispuesto en el art. 1253 del Código Civil.

Quinto: Por infracción por no aplicación del art. 1214 del Código Civil y Jurisprudencia que lo interpreta.

Sexto: Por infracción por no aplicación del art. 1227 del Código Civil y Jurisprudencia que lo interpreta.

Séptimo: Infracción por no aplicación de la Ley 22 del Fuero Nuevo de Navarra en relación con los arts. 1111, in fine, 1291/3º, 1294 y 1299 del Código Civil.

Octavo: Por infracción de lo dispuesto en la Ley 21 del Fuero Nuevo de Navarra, párrafo 2º.

OCTAVO.- Por el codemandado don Gregorio se interpuso también recurso de casación contra la mencionada sentencia al amparo de lo dispuesto en el art. 1692/4º de la L.E.C. y en base a los siguientes motivos:

Primero: Por infracción por no aplicación de los arts. 1214, 1228 y 1253 del Código Civil en relación con los arts. 604 y 606 de la L.E.C.

Segundo: Por infracción por no aplicación de los arts. 1249, 1250, 1253 y 1277 del Código Civil en relación con la infracción por aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial configuradora de la simulación absoluta.

Tercero: Por infracción por inaplicación del art. 1282 en relación con el art. 1253 ambos del Código Civil.

NOVENO.- Comunicados los autos al Ministerio Fiscal los devolvió con la fórmula de 'VISTO'; instruido el ponente y dictado auto por esta Sala con fecha 3 mayo 1999 admitiendo los recursos de casación interpuestos, se dio traslado a las partes recurridas para que en el plazo de veinte días formalizaran por escrito su impugnación, lo que únicamente hizo la empresa demandante Iwer Navarra S.A.L. mediante escrito de fecha 27 mayo 1999 en el que después de hacer todas las alegaciones y consideraciones que estimó pertinentes terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando la sentencia recurrida con imposición a los recurrentes de las costas causadas.

DÉCIMO.- Señalada la vista para el día 20 julio 1999 a las once horas, el recurrente don Gregorio acreditó documentalmente haber interpuesto querella ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona que fue admitida por éste basada en la falsedad del documento nº 16 de los aportados con la demanda, por lo que por resolución de fecha 15 julio 1999, previa audiencia de las partes y de conformidad con lo dispuesto en el art. 514 de la L.E.C. se suspendió la vista hasta que recayera ejecutoria en la causa criminal.

UNDÉCIMO.- En las diligencias previas procedimiento abreviado nº 2865/1999 incoado en virtud de la citada querella recayó resolución en fecha 13 febrero 2.003 que fue posteriormente ratificada por la Sección primera de la Audiencia Provincial acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

DUODÉCIMO.- Por providencia de fecha 5 junio de 2.003 se señaló de nuevo la vista ante esta Sala para el día 22 julio de 2.003, en la que los letrados de las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, en concordancia con lo alegado en los escritos antes referenciados. En el momento de la votación el magistrado Sr. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI manifestó su disentimiento del voto mayoritario y anunció la formulación de un voto particular a la sentencia mayoritaria.

DÉCIMOTERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

Fundamentos

PRIMERO.- Como ya conocen las partes de este viejo recurso, las incidencias procesales surgidas en el curso del presente rollo 5/99, principalmente el planteamiento de una querella criminal en las vísperas de la vista señalada para el día 20 de julio de 1999, determinan que la resolución de los motivos de casación formulados en su día debe ajustarse a lo establecido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (en lo sucesivo, LEC), así como a lo regulado en el Código Civil (CC) antes de la reforma operada por la Ley 1/2000 -singularmente, su art. 1252-, por ser la normativa que estaba en vigor cuando se sustanciaron la primera y segunda instancia de este juicio de menor cuantía 117/95. Además, también tendremos presente cuanto establece la Disposición transitoria cuarta de la nueva ley procesal.

Sentado lo anterior, y antes de abordar los diversos motivos de este extenso recurso, se hace necesario examinar determinadas cuestiones formales aducidas por la parte actora/recurrida 'Iwer Navarra SAL' (en adelante, Iwer).

Así, en primer término, alega 'la fraudulenta cita de preceptos forales inaplicables para justificar la competencia funcional de esta Sala'. Pues bien, es sabido que el art. 1730.1 LEC establecía que 'cuando el recurso de casación se fundamente conjuntamente en infracción de norma de Derecho Civil común y de Derecho civil foral o especial propio de la Comunidad, corresponderá entender de él a la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma...'. Y, ciertamente, algunos motivos de la demandada 'Kena SA' (Kena), en concreto el 2º y el 7º, y de la también interpelada 'Keler SA' (Keler), los motivos 3º, 7º y 8º, denuncian la infracción de algunas Leyes del Fuero Nuevo (FN). Pero, en realidad, no observamos que la invocación de estos preceptos sea rebuscada o fraudulenta; en particular, y por no abundar en exceso sobre este punto, nos cumple recordar que en la demanda rectora de este juicio se solicitó que se declarase la nulidad, por simulación, de un determinado contrato, y la simulación está regulada, como ya decíamos, entre otras, en la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) de 25.1.2001, en la Ley 21 FN, invocada precisamente en uno de los recursos. Por lo demás, ya tenemos dicho con alguna reiteración que 'lo que determina la competencia casacional de este Tribunal Superior de Justicia no es, conforme al artículo 73.1, a) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial, la fundamentación jurídica de la demanda rectora del proceso, ni la naturaleza de las cuestiones objeto de controversia, ni siquiera el carácter foral de la normativa aplicada en la instancia para su resolución, sino la fundamentación del propio recurso de casación, siendo su conocimiento competencia del Tribunal Superior de Justicia 'cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho, Foral o Especial' (artículo 73.1.º de la LOPJ) o conjuntamente en infracción de Derecho civil común y Derecho civil foral (artículo 1730 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)' -sentencia de esta Sala de 28.11.97, por todas-.

De otro lado, la parte recurrida ha aducido la falta de personalidad de Keler y de su procuradora porque esta sociedad demandada 'se encuentra en estado legal de suspensión de pagos...-y con- declaración de insolvencia definitiva'. A tal respecto, conviene recordar que esta misma cuestión fue planteada por la propia Iwer ante el Juzgado de 1ª Instancia mediante su escrito de 14.3.97, y desestimada por el juez a través del auto de 26.3.97, resolución que no fue recurrida en este particular. Además, y así se deduce del acta de la vista de la apelación y de la sentencia de la Audiencia Provincial, esta materia tampoco fue reproducida en la segunda instancia, y es sabido que en un recurso de casación no pueden abordarse, 'per saltum', cuestiones ya decididas pacíficamente y no debatidas en apelación: así lo enseñan, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo (TS) de 1.3.2001 y 8.4.2002.

Desde otro ángulo, la recurrida alega que Keler 'consintió tácitamente la sentencia dictada en primera instancia al no formular recurso contra la misma'. Tampoco podemos admitir este alegato, pues si bien consta en las actuaciones que el Juzgado, en el mismo auto de 26.3.97, decidió inadmitir la apelación formulada por la demandada Keler 'al haberse presentado fuera de plazo', auto que fue confirmado en apelación, también se puede constatar en el pertinente rollo de Sala que Keler se adhirió la apelación en el trámite que prevenía el art. 705 LEC, razón por la cual no puede afirmarse que esta demandada consintiera la sentencia dictada por el juez de 1ª Instancia.

Por lo demás, las invocadas faltas de respeto a los hechos probados o la posible alegación por las recurrentes de cuestiones nuevas son aspectos a ponderar a la hora de encarar los diversos motivos de casación.

SEGUNDO.- En primer lugar, debemos abordar los motivos de casación atinentes a la excepción de cosa juzgada, ex art. 1252 CC: son, justamente, el motivo tercero de los planteados por la demandada Kena y el primero de los deducidos por la también interpelada Keler. Además, están íntimamente conexionados con los anteriores los motivos segundo de Keler y primero de Kena, en los que se denuncia la infracción del art. 1218 CC en relación con la escritura de venta de 28.6.83 que más tarde mencionaremos.

Previamente, la parte actora opone que esta excepción de cosa juzgada sólo fue invocada, y por Kena, respecto del punto tercero del suplico de la demanda rectora (ineficacia de la sentencia dictada el día 1.9.86 por la Audiencia Territorial de Pamplona). Pero, con independencia de precisar que la excepción fue opuesta, ciertamente sólo por Kena, pero en relación con la petición segunda de la demanda (caducidad de la opción de compra), nos interesa remarcar que la sentencia recurrida estudia ampliamente la cosa juzgada, para a la postre rechazarla. Además, y según reiterada jurisprudencia, esta excepción es apreciable de oficio 'por no afectar exclusivamente al interés privado', como dice la sentencia del TS de 3.6.2003, que cita las de 27.12.92, 16.3.93, 18.11.97 y 23.7.2001. Por su parte, la sentencia del TS de 23.12.2002 expresa que 'puede ser apreciada de oficio por los órganos judiciales, pues esta Sala tiene declarado que no siempre es necesario que se alegue por vía de excepción, pues aunque ésta no se proponga, basta la constancia de un pleito anterior y que el Juzgador tenga conocimiento fehaciente de lo que sobre el mismo fue resuelto con anterioridad, para que en términos de estricta lógica procesal deba impedir el pronunciamiento de una resolución que lo contradiga, en cuanto afecta al inmediato fin del proceso, así como a la seguridad jurídica y al prestigio de los órganos judiciales, lo que pertenece a la esfera del Derecho Público, debiendo en consecuencia ser apreciada de oficio por los Tribunales (entre otras, SSTS de 6 de diciembre de 1982 y 5 de octubre de 1984)'.

Precisado lo anterior, es hora ya de fijar el planteamiento de esta excepción. Así, en el anterior juicio de mayor cuantía 616/77 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pamplona aparecían como demandantes Keler y don Luis Carlos , y como demandados 'Manufacturas Arga SA' (MASA), 'Industrial Urbana SA' (IUSA), Kena, 'Aplicaciones Decorativas SA' y don Jesus Miguel . En este precedente pleito 616/77 se ejercitaban las acciones revocatoria y subrogatoria, y concluyó con la sentencia firme de 1.9.86 dictada por la extinta Audiencia Territorial de Pamplona (AT). Y en esta sentencia firme se declaró que Kena era deudora de Keler en la suma de 51.469.320 pts., y que 'se tiene por ejercitado, subrogadamente, por 'KELER SA', el derecho de opción de compra formalizado en escritura pública nº 2648,...,en 26 de octubre de 1973, que 'IUSA' otorgó a favor de 'KENA SA', respecto sólo a la propiedad de la finca registral nº 8656...'. Además, en el cuerpo de la sentencia se afirma que la opción litigiosa fue 'realizada en el tiempo pactado' (fundamento jurídico noveno).

En el presente juicio 117/95, la demanda formulada por la ahora recurrida Iwer solicita lo siguiente: que se declare 'la nulidad por simulación absoluta' del referido contrato de opción de compra de 26.10.73; subsidiariamente, que se declare la extinción por caducidad del citado contrato y, subsidiariamente, que se declare la ineficacia 'frente a mi mandante' de la mencionada sentencia de la AT de 1.9.86. La demanda se presentó frente a IUSA, MASA, Kena, Keler, 'Kelsa SA' y contra don Gregorio .

En suma, en el anterior juicio se decidió, por la vía de la acción subrogatoria, que se tenía por ejercitada -y en plazo- la opción de compra formalizada en la escritura de 26.10.73, opción otorgada, recordemos, por IUSA en favor de Kena, y sobre la finca registral nº 8656; por el contrario, en el juicio que ahora nos ocupa, el 117/95, se pide, principalmente, la nulidad de esa misma opción por simulación absoluta, nulidad que ha sido apreciada por la sentencia apelada. Pues bien, como dice la sentencia del TS de 27.10.97, 'es de señalar, según se establece, entre otras, en la Sentencia de 5 de Octubre de 1.983, que es indefectible la eficacia vinculativa que entraña, con la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza..., y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos. Esta línea jurisprudencial se sostuvo, igualmente, entre otras, en las Sentencias de 21 de Julio de 1.988, 3 de Abril de 1.990, 1 de Octubre de 1.991, y, asimismo, en la de 11 de Marzo de 1.985...'.

TERCERO.- Delimitada así la excepción que nos cumple analizar, es preciso abordar ahora los requisitos que exige la jurisprudencia a la vista del mencionado art. 1252 CC. En esta línea, la sentencia del TS de 3.4.90, por todas, nos enseña que 'la eficacia vinculante de la cosa juzgada material exige la concurrencia de las tres identidades de personas, cosas y causa o razón de pedir, determinando la preclusión de todo ulterior juicio sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente... (sentencias de 5 de octubre y 23 de noviembre de 1983 y 21 de julio de 1988), puesto que, como dice la sentencia de 5 de junio de 1987, la pretensión que ya ha sido examinada y resuelta, ha quedado satisfecha y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella, siendo así que la concurrencia de las referidas identidades ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso; la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquél, interpretada si es preciso por los hechos y fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo a la petición y a la sentencia (sentencias de 30 de octubre de 1965, 9 de mayo de 1980 y 21 de julio de 1988)'.

En lo que concierne a los elementos subjetivos, se discute únicamente si la actora Iwer es o no causahabiente de IUSA, dado que el art. 1252.3 CC establecía que 'se entiende que hay identidad de personas siempre que los litigantes del segundo pleito sean causahabientes de los que contendieron en el pleito anterior...'. Y antes de adentrarnos en esta concreta identidad, es necesario recordar una unánime jurisprudencia que priva de relevancia a las diferentes posiciones o formulaciones procesales que se hubieran adoptado en uno y otro juicio: como recuerdan las sentencias del TS de 3.11.93 y 25.5.95, haciendo cita de otras muchas sentencias, 'la intrínseca entidad material de una acción (determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales) permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal, a cuyo efecto se viene negando toda relevancia innovadora a la posición de las partes enfrentadas...'.

Los motivos que estamos examinando alegan dos vías para entender que la actora es causahabiente de IUSA -recordemos que ésta es la concedente de la opción litigiosa-: de un lado, la escritura pública de 28.6.83, por la que IUSA vende a Iwer la controvertida finca registral nº 8656, y, de otro lado, el auto de 4.7.86 -recaído en el juicio hipotecario 921/85- en el que se aprueba, en favor de Iwer, la cesión de remate de la repetida finca. Por su parte, la sentencia recurrida entiende que no se da la exigible identidad personal porque el referido auto de adjudicación de 4.7.86 se dictó 'con posterioridad...a la fecha en que se otorgó el derecho de opción cuya simulación ahora se debate, y a la fecha en que se inició el juicio de mayor cuantía, momento en el que IWER SAL ni siquiera había sido constituida, por lo que no puede afirmarse con éxito que IWER SAL sea causahabiente de IUSA'. Pues bien, debemos adelantar que este concreto razonamiento no nos satisface, aun siendo cierto que Iwer se constituyó, en efecto, el 12 de enero de 1983, con posterioridad pues al contrato de opción y al planteamiento del precedente juicio 616/77.

Como quiera que la sentencia impugnada solamente aborda la cuestión desde la perspectiva del indicado juicio hipotecario y de la cesión de remate, sin hacer alusión alguna a la compraventa de 28.6.83, vamos a comenzar nuestra dilucidación desde ese mismo foco, esto es, el de la cesión de remate operada por auto de 4.7.86 en el juicio 921/85. En efecto, ya hemos apuntado que en este juicio hipotecario se adjudicó en subasta la finca registral nº 8656, sobre la que recae la litigiosa opción de compra, a la ejecutante 'Crefisa', acreedora hipotecaria de IUSA; posteriormente, el controvertido auto de 4.7.86 aprobó la cesión de remate en favor de Iwer, ex art. 1499.3 LEC.

Pese a lo que manifiestan tanto las sentencias dictadas en ambas instancias como la parte recurrida, debemos manifestar que la doctrina es unánime a la hora de afirmar que en estos supuestos de cesión de remate hay una transmisión directa del ejecutado -aquí IUSA- al beneficiario de la cesión -aquí la actora Iwer-, pues los autores hablan expresamente de la 'unicidad de la transmisión del ejecutado al que resulte ser auténtico dueño'. Y la sentencia del TS de 20.2.63 expresa: 'sin que la cesión envuelva nueva transmisión, al no haber entrado los bienes en el acervo patrimonial del cedente' .

Desde otro ángulo, la sentencia del TS de 18.2.94 recuerda que 'la intervención de un rematante en una subasta judicial «a calidad de ceder el remate a un tercero» es una aplicación concreta, en nuestro Derecho positivo, del doctrinalmente llamado «contrato para persona que se designará» («per persona nominanda»)...'; y en esta misma línea se pronunció la sentencia de este TSJN de 9.6.90. Por lo demás, la doctrina científica coincide con la jurisprudencia en que la cesión de remate es una manifestación del contrato a favor de persona que se designará, figura regulada, por cierto, en la Ley 514 FN. Pues bien, la sentencia del TS de 13.5.83 ya advirtió que en esta institución hay una adquisición directa por parte de los designados, doctrina que también se desprende de la más reciente sentencia del TS de 21.11.97: '...ese tercero que desde el instante mismo de dicha plasmación asume todos los derechos y todas las obligaciones derivadas del contrato primigenio en cuestión...,con el fin de evitar operaciones reduplicadas y sobre todo para evitar o soslayar diversas actuaciones impositivas desde un punto de vista de la fiscalidad.'. Por su parte, la mejor doctrina expone que si la designación de tercero en esta figura se hace regular y eficazmente, se entenderá que el designado ha sido el único contratante y el estipulante quedará desligado de la relación jurídica y desaparecerá de la escena como si nunca hubiera estipulado; existe, pues, remarca esta doctrina, un contrato único, y ésta es también la solución que parece más conforme con la finalidad económica perseguida por las partes.

No nos ofrece la menor duda, por tanto, que Iwer es causahabiente de IUSA por mor de la aludida cesión de remate, sin que tenga relevancia, por ende, la intervención de la ejecutante 'Crefisa' en la secuencia histórica que hemos relatado. Por lo demás, no comprendemos muy bien la trascendencia que pueda tener la fecha de constitución de la sociedad actora Iwer en relación con la del contrato de opción y la del planteamiento del precedente juicio 616/77, siendo claro que Iwer, en el momento actual, es causahabiente de IUSA en la titularidad de la finca registral sobre la que se pactó la conflictiva opción de compra.

Por lo tanto, no se hace necesario analizar este requisito subjetivo desde la perspectiva de la alegada compraventa de 28.6.83, aunque sí podemos afirmar que no nos ha convencido la tesis de la parte recurrida a la hora de defender una peculiar ineficacia jurídica de esta escritura de venta. Por fin, nos interesa remarcar, al hilo de esta compraventa, que en ella se hace mención del juicio 616/77, y por lo tanto, desde esa fecha, la actora Iwer conocía la existencia de tal pleito y sus implicaciones o repercusiones.

CUARTO.- En lo que concierne a los restantes requisitos de la excepción de cosa juzgada, esto es, petitum y causa petendi, no analizados en la sentencia de instancia, la recurrida Iwer alega que en modo alguno concurren, siendo así, añade, que la nulidad que ahora se pretende, ni se opuso en el anterior juicio 616/77, ni se pudo oponer.

Comenzando nuestro estudio por esto último, queremos hacer constar que los hechos que fundamentan en el presente juicio la solicitud de nulidad del contrato de opción tantas veces mencionado -esencialmente, una carta del Sr. Gregorio a don Jesus Miguel , precio vil, vinculación de las sociedades en juego...- existían ya al promoverse el anterior pleito 616/77 y, por tanto, no vemos las razones que podían impedir entonces su alegación; esto es, en el presente juicio no se aportan al respecto datos nuevos o sobrevenidos. Repárese, por fin, en que el autor de la referida misiva, el célebre documento 16 de la demanda de fecha 3.11.73, es don Gregorio , que también fue parte en el anterior pleito en calidad de representante de las demandadas IUSA y MASA; y en que el destinatario de la carta en cuestión fue don Jesus Miguel , interpelado en el anterior juicio 616/77. Así las cosas, y como dice la sentencia del TS de 6.6.98, haciendo cita de la de 30.7.96, 'está claro que no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, pues no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió,...el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas... y requiere el rechazo de los Tribunales según el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, toda vez que constituye evidente fraude procesal'. O como expresa la sentencia del TS de 11.5.76, la acción no se altera 'por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primero (proceso), pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial'.

Ya hemos relatado precedentemente qué fue lo pedido y la causa de pedir en uno y otro proceso: en el anterior juicio 616/77 se ejercitó el derecho de opción de compra por la vía de la acción subrogatoria, en el presente pleito 117/95 se solicita la nulidad, por simulación, de dicho contrato de opción de compra, con fundamento en las circunstancias ya dichas -carta del Sr. Gregorio , precio vil, enmarañamiento de sociedades...-.

Ahora bien, la identidad objetiva -cosas y razones de pedir- que exige el art. 1252 CC está sujeta a múltiples matizaciones. De un lado, y como ya expusimos al hacer cita de las sentencias del TS de 3.11.93 y 25.5.95, 'la intrínseca entidad material de una acción (determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales) permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal'. Por otra parte, la sentencia del mismo Tribunal de 25.2.84 recuerda que 'la distinta denominación de la acción entablada no es obstáculo a la identidad de la causa de pedir y a la calidad que sustenta la demanda'. Queremos con todo esto subrayar que la diferente posición procesal de las partes en uno y otro pleito, o las distintas formulaciones de las acciones emprendidas -en este caso, con una acción subrogatoria de por medio-, no pueden constituir un obstáculo para apreciar la excepción que estudiamos.

Desde otra perspectiva, tanto la mejor doctrina como la jurisprudencia han formulado fértiles reflexiones en torno a lo deducido y lo deducible en el anterior proceso: la cosa juzgada cubre tanto las cuestiones y razones deducidas como las que pudieron deducirse, alcanza a las excepciones y a los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes que pudieron ser planteados, puede leerse en las mejores páginas doctrinales; en concreto, afirma esta doctrina, la nulidad queda cubierta también por la cosa juzgada si pudo ser opuesta con anterioridad, vedándose de esta forma su ejercicio autónomo en el segundo procedimiento. La jurisprudencia también se inclina por este criterio, aunque no sin excepciones (por ejemplo, la sentencia del TS de 20.3.98). Así, las sentencias del TS de 28.2.91 y 6.6.98 manifiestan sin ambages que 'la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada, impidiendo su reproducción en ulterior proceso..., por ello, la decisión de la cuestión principal por el Juez produce eficacia de cosa juzgada, tanto positiva como negativamente, respecto de ulteriores procesos..., las cuestiones deducibles y no deducidas... quedaron así implícitamente resueltas al haber entre ellas y el objetivo principal del pleito... un profundo enlace; y están protegidas por la cosa juzgada, tanto si han sido expresamente resueltas como si no habiendo sido objeto de resolución pueden estimarse implícitamente resueltas, por hallarse comprendidas en el «thema decidendi»'. En el mismo sentido, la sentencia del TS de 9.12.78 incide en que no viene 'permitido vulnerar la fuerza de lo resuelto acudiendo a un nuevo debate para aducir argumentos o razones no esgrimidos en el primero, pero basados en pretendidas realidades ya existentes al tiempo en que fue planteado y seguido -SS. de 11 mayo y 30 junio 1976'. Quizá no sea ocioso repetir en este momento que la pretendida nulidad pudo ser perfectamente opuesta en el anterior pleito 616/77, en cuanto basada en hechos y razones ya existentes en aquel tiempo, no pudiendo aducirse al respecto la situación -voluntaria- de rebeldía de las partes allí demandadas.

Otro tanto cabe decir respecto de la denominada cosa juzgada implícita, mencionada en las sentencias ya citadas de 28.2.91 y 6.6.98. Como reseña la doctrina, la cosa juzgada implícita supone que la declaración firme de la existencia de un derecho alcanza a la posible declaración firme de su inexistencia y viceversa. Quizá la más explícita afirmación de esta figura la encontramos en la conspicua sentencia del TS de 11.3.85: 'la acción de declaración positiva de un derecho comporta la acción de declaración negativa del antagónico (merced a una correspondencia que, en lógica repercusión sobre la actitud defensiva del interpelado, le aboca a la negación del derecho afirmado de adverso o a la afirmación del propio), a partir de lo cual no puede ignorarse la esencial identidad de contenido entre dos procesos cuando ejercitada en el primero la acción positiva, el otro litigante deduzca en el subsiguiente la correlativa acción negativa... pesaba sobre él -el interpelado- una carga procesal que le sometía -a- la utilización de los medios defensivos de que pudo valerse allí, pues, entenderlo de otro modo propiciaría la reiteración de pleitos sobre un mismo asunto, con infracción del principio 'non bis in idem', y mengua del de seguridad jurídica que es uno de los varios que inspira la institución de la cosa juzgada material' . Trasladadas las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, es evidente que la examinada cosa juzgada implícita cubre la acción de nulidad que ahora se emprende, dado que el ejercicio de la opción de compra litigiosa afirmada en la sentencia firme de la AT de 1.9.86 -vertiente positiva-, presupone la plena validez y eficacia del derecho de opción, excluyente pues de su nulidad -vertiente negativa-, que pudo ser opuesta en el anterior litigio.

En definitiva, entendemos que desde estas perspectivas de lo deducido y lo deducible y de la cosa juzgada implícita, se hace inexcusable acoger la excepción del art. 1252 CC que nos ocupa -con el consiguiente triunfo de los motivos estudiados-, al concurrir también los indicados elementos objetivos. Y esta cosa juzgada cubre no sólo la acción principal de nulidad, como hemos dicho, sino también la subsidiaria de caducidad, pues la sentencia firme de la AT indicó, como ya adelantamos, que la opción había sido 'realizada en el tiempo pactado'. Obviamente, tampoco puede estimarse la pretensión asimismo subsidiaria que reclamaba la declaración de ineficacia de la repetida sentencia firme de 1.9.86.

Por fin, podemos alegar, como epílogo de nuestro extenso razonamiento, cuatro precedentes jurisprudenciales que abonan nuestra postura, por resolver supuestos equiparables al aquí litigioso: se trata de las sentencias del TS de 11.3.85, 20.10.97, 27.10.97 y 3.6.2003, algunas de ellas citadas con anterioridad, en las que se acogió la excepción de que tratamos. Así, en la sentencia de 11.3.85 se apreció la cosa juzgada porque en el primer pleito se estimó la acción reivindicatoria sobre un terreno, y en el segundo juicio el antes demandado pretendió la accesión sobre la misma finca. En la sentencia de 20.10.97 expresamente se afirma 'que la distinta denominación de la actual acción entablada por D. Jesús Luis -ahora, de nulidad, y antes, de declarativa de dominio- no puede desvirtuar la causa de pedir al ser evidente que una y otra acción llevan implícita igual pretensión: el derecho del susodicho señor al terreno y a lo en él edificado, toda vez que dicha cuestión ya quedó resuelta, en sentido negativo, en el pleito anterior, de tal forma, que cabría apuntar que D. Jesús Luis no estaría legitimado en el actual, para ejercitar la acción de nulidad'. En la de 27.10.97 se dice 'que habiendo quedado resueltas las cuestiones de tratarse de un arrendamiento de local de negocio y de su resolución por la introducción de un tercero en el uso del mismo, no cabe ahora plantear el tema de la nulidad del contrato por inexistencia de su objeto, pues de lo contrario se incidiría en la cosa juzgada recogida en el artículo 1.252, con desconocimiento de los presupuestos en que se funda, y se produciría la contradicción evidente entre lo anteriormente resuelto y lo ahora pretendido, de que habla la línea jurisprudencial'. Por fin, en la sentencia de 3.6.2003 se acoge la excepción porque declarado en el primer pleito que el precio de una compraventa fue satisfecho, no cabe pedir en el segundo litigio la nulidad de esa venta por simulación, porque se generaría una evidente contradicción. Sólo resta por añadir que esta última resolución apela en último lugar al efecto prejudicial positivo de la cosa juzgada, que seguidamente pasamos a tratar 'a mayor abundamiento'.

QUINTO.- Pero, con independencia de lo anterior, aun considerando que en un análisis estricto y riguroso no concurriesen las identidades objetivas estudiadas precedentemente, entendemos que en todo caso se produciría aquí el denominado 'efecto reflejo' o positivo de la cosa juzgada, invocado por Kena en el cuarto de sus motivos. En efecto, de no apreciarse la excepción nos hallaríamos ante dos sentencias difícilmente compatibles, de muy dudosa o improbable ejecución paralela, pues en la primera se tiene por ejercitada -y en plazo- la reiterada opción de compra y en la segunda sentencia se declararía la nulidad de esa misma opción.

Como señalábamos en la sentencia de este TSJN de 13.11.95, tesis repetida en las sentencias de la misma Sala de 7.3.96 y 22.6.2000, 'los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva que consagran los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto por reputarlo contrario a Derecho o a la realidad de los hechos enjuiciados, pues, como advierte la Sentencia del Tribunal Constitucional 182/1994, de 20 junio, que cita las del mismo Tribunal 77/198, 67/1984 y 189/1990, «la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia»; efecto que -sigue diciendo la citada sentencia- se produce no sólo «con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada (artículo 1252 del Código Civil)», sino también «cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido artículo 1252 del Código Civil». Y es que, por encima de la independencia y libertad interpretativa y valorativa de los órganos jurisdiccionales, se halla la salvaguarda de la eficacia de una resolución judicial que -en palabras del Tribunal Constitucional- «habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla».

En suma, este efecto reflejo o positivo aboca también a la desestimación de la demanda rectora, previa la estimación de los recursos de casación formulados por Kena y Keler. En consecuencia, acogida la excepción de cosa juzgada, no se hace necesario abordar la casación deducida por el Sr. Gregorio , que no planteaba tal excepción, pero que indudablemente le favorece.

SEXTO.- En lo que concierne a las costas de la primera instancia, no hacemos una expresa condena porque concurren las circunstancias excepcionales a que aludía el art. 523.1 LEC: en efecto, la indudable complejidad de la materia enjuiciada, que ha dado lugar a diversos pronunciamientos judiciales, e incluso a un voto particular en esta misma sede, aconseja no acudir al criterio objetivo del vencimiento.Por lo demás, no cabe hacer pronunciamiento especial sobre las costas de la apelación y la casación, ex arts. 710.2 y 1715.2 LEC, si bien Keler deberá abonar las de la segunda instancia relativas a su recurso contra el auto de 26.3.97. Además, deberán devolverse los depósitos constituidos.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida

Fallo

Que, sin entrar a examinar la casación interpuesta por el demandado don Gregorio , debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación foral (nº 5/99) deducidos por las demandadas 'Keler SA' y 'Kena SA' contra la sentencia dictada el día 29 de diciembre de 1998 por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección primera) en su rollo de apelación 226/97, sentencia que casamos y anulamos; y con revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona en este juicio de menor cuantía 117/95, desestimamos, por apreciar la excepción de cosa juzgada, la demanda rectora presentada por 'Iwer SAL' contra los expresados recurrentes y contra 'Industrial Urbana SA', 'Manufacturas Arga SA' y 'Kelsa SA', absolviendo a las partes demandadas de las pretensiones formuladas en dicha demanda.

Las costas y los depósitos constituidos se ajustarán a lo razonado en el último fundamento jurídico.

Con certificación de esta sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia Provincial de que proceden.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

SENTENCIA DE DISENTIMIENTO

El Ilmo Sr. Don JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, magistrado de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, ha anunciado, en el momento de la deliberación de la presente sentencia, su VOTO PARTICULAR, disintiendo del criterio jurídico de la mayoría, conforme al art. 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO:

ÚNICO.- Se aceptan todos los fundamentos fácticos y relato de hechos de la sentencia mayoritaria

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Estoy plenamente de acuerdo con el modo de resolver por la sentencia mayoritaria las cuestiones previas de procedimiento planteadas por la representación procesal de Iwer Navarra S.A.L., y por ello me voy a centrar en mi voto de disentimiento exclusivamente en las dos cuestiones principales que se plantean en los recursos de casación interpuestos por la representación procesal del Sr. Gregorio , Kena S.A. y Keler S.A.: primero, si existe cosa juzgada entre este proceso y el procedimiento 616/77 del Juzgado nº 2 de Pamplona, que dio lugar a la sentencia de la Audiencia Territorial de Pamplona de 1 de septiembre de 1986; y segundo, si se puede revocar en casación la tajante declaración efectuada por la sentencia de la Audiencia de ser simulada la opción de compra litigiosa otorgada el 26 de octubre de 1976.

SEGUNDO.- Me parece evidente que no hay cosa juzgada entre el procedimiento 616/77 referido y el presente, pues en ambos procesos ni las partes son las mismas, ni litigan con la misma calidad, ni por la misma causa.

Iwer Navarra, aunque trae causa de IUSA, no se puede decir que sea causahabiente de la misma, porque su adquisición a título particular no supone asumir las deudas de su causante (como sucedería en la sucesión universal o en la sucesión de empresa), y además su adquisición por cesión de un remate judicial (único título cierto de adquisición que consta en el presente procedimiento), no es sospechosa de simulación jurídica. Lo que se alega ahora, en el nuevo proceso, es una cuestión nueva, que no se debatió en el proceso anterior: que la Sociedad beneficiaria de la opción, Kena S.A., como la que ejercita por subrogación la opción, Keler S.A., son sociedades que aparecen ligadas y vinculadas al mismo círculo de intereses empresariales que los que representa quien otorgó la opción (Industrial Urbana, S.A.). Se trata de preferencias registrales generadas por el deudor en el período sospechoso inmediatamente anterior a su insolvencia, y que ha tejido alrededor de sus bienes una tela de araña de sociedades y posiciones registrales, cuya función es sustraer sus bienes de la responsabilidad ordinaria y universal, que es la que representa Iwer Navarra. Declarada la simulación por la Audiencia, la identidad subjetiva sólo puede predicarse entre el deudor embargado con el titular de la opción, o quien la ejercita por subrogación, pero no con Iwer Navarra que no adquiere la finca directamente de ninguno de los demandados, sino en virtud de una subasta judicial en procedimiento hipotecario y por cesión de remate.

Iwer Navarra no litiga tampoco con la misma calidad, puesto que en el procedimiento anterior sólo se discute el ejercicio por subrogación del derecho de opción de compra concedido en su día por IUSA, y el interés de defender la nulidad por simulación de dicha opción nadie lo representa en dicho proceso. En efecto, el demandante Keler S.A., no tiene sentido que lo alegase pues realmente reclamaba su ejercicio, y el demandado IUSA tampoco podía alegarlo, no sólo porque no compareció, lo que ya puede ser tomado por sí mismo como un indicio simulatorio, sino porque iría contra sus propios actos. No litiga tampoco por la misma causa, pues es esencialmente distinto ejercitar por subrogación un derecho de opción, que negar su existencia por simulación.

TERCERO.- Partiendo de que no hay cosa juzgada, el problema fundamental se centra entonces en determinar si la prejudicialidad y el efecto reflejo de una declaración judicial (SSTC 77/1983 de 3 de octubre, 12/1989 de 25 de enero), esto es la vinculación en otro proceso de lo declarado en un proceso anterior (STS 30 de diciembre de 1986, STSJ Cataluña 2 de julio de 1990), impide que declarado por la sentencia de la Audiencia Territorial de Pamplona de 1 de septiembre de 1986, ejercitado por subrogación el derecho de opción litigioso, se pueda cuestionar la existencia de dicho derecho de opción en el presente proceso.

Yo entiendo que no puede haber prejudicialidad por tratarse de dos procesos radicalmente distintos, y ser la pretensión ahora deducida genuinamente nueva. Como he dicho el interés ahora ejercitado no se dedujo ni podía siquiera deducirse en el proceso anterior. Entiendo además que ambas pretensiones por ser distintas pudieron en su día haberse interpuesto simultáneamente, y no hubiese habido litispendencia entre ellas, y ni siquiera serían probablemente acumulables.

CUARTO.- La sentencia mayoritaria cita jurisprudencia que en casos análogos al presente extiende la cosa juzgada a las declaraciones implícitas del proceso anterior. No pueden reproducirse cuestiones ímplicitamente juzgadas en un proceso ulterior, no sólo para evitar la contradicción entre sentencias, sino también para evitar que un pleito terminado se reproduzca indefinidamente en nuevos procesos ficticios (STS 8 de octubre de 1998).

Sin embargo entiendo que la jurisprudencia análoga citada no es una jurisprudencia unánime. En sentido contrario a las sentencias citadas por la sentencia mayoritaria pueden alegarse diversas sentencias del Tribunal Supremo. La sentencia de 30 de octubre de 1995, entendió que no había incompatibilidad entre una acción resolutoria de compraventa y una previa tercería de dominio; la sentencia de 26 de octubre de 2001 entendió que no había incompatibilidad entre una previa declaración de dominio y una posterior de nulidad por simulación ejercitada por la Administración tributaria; y la sentencia de 21 de enero de 2003 entendió que no había incompatibilidad entre el previo ejercicio de una acción de retracto y una pretensión ulterior de nulidad contractual.

Entiendo que en el presente caso la admisión de la demanda no llegaría a producir sentencias contradictorias. La prejudicialidad no puede extenderse a cosas no debatidas en el proceso anterior (sentencia del Tribunal Supremo 20 de abril de 1998), y en el presente caso declarar extendida la cosa juzgada supondría además atentar contra el derecho de defensa, tutelado por el art. 24 de la Constitución, pues el adquirente en subasta judicial Iwer Navarra S.A.L. si se declara la extensión de la cosa juzgada se encuentra indefenso ante las maniobras defraudatorias del deudor embargado, y nada significaría entonces la subasta judicial habida en su día, que lo sería de algo inexistente.

QUINTO.- Se alega también que la nulidad por simulación de la opción se ejercita casi 40 años después de concedida la misma, y que ello se opone al derecho a que la sentencia se dicte en un plazo razonable, y a una elemental lógica que impone el ejercicio temporáneo de la acción de simulación.

Pero a mí me parece que la estrategia del retraso, forma parte, con la creación de posiciones registrales y sociedades ficticias, de la estrategia de dificultar la acción de los acreedores por la ocultación jurídica de bienes a dichos acreedores en período sospechoso; y por ello, la estrategia de retraso es imputable de modo principal a los recurrentes. No se entiende, por ejemplo, porque pleitean en el presente procedimiento la sociedad Kena S.A. y el propio Sr. Gregorio que teóricamente ningún beneficio económico podían obtener del proceso; y la suspensión del presente procedimiento durante años por la discusión penal sobre la falsedad del documento 16, instada por uno de los recurrentes, es una buena muestra de una maniobra dilatoria, sobre un documento que dadas las abrumadoras evidencias simulatorias no era asimismo decisivo, máxime cuando el litigante ningún beneficio podía obtener de la declaración de falsedad interesada salvo el retraso conseguido.

La nulidad de la escritura de opción de compra por simulación no se opuso en el juicio 616/77, ni a ninguno de los partícipes en dicho proceso interesaba oponer, pues todos ellos colaboran en una estrategia de oposición y retraso al ejercicio judicial de su derecho de crédito por los acreedores ordinarios. En cualquier caso no es hasta el momento presente cuando aparece el interés más digno de protección, el de los acreedores universales y genéricos, que no tiene una posición crediticia registral específica y privilegiada, creada por el embargado, y que no han sido sospechosamente mejorados en su rango por el propio deudor insolvente, y que se encuentran abrumados por la complejidad que ha adquirido la determinación del rango de los créditos contra los bienes del deudor. La acción de simulación se ejercita además ante la imposibilidad que encuentran los recurrentes de ejecutar la sentencia referida de 1986.

SEXTO.- También se alega que Iwer Navarra compró conociendo que había una opción previa y preferente inscrita en el registro, y que su precio de adquisición de bienes en el remate también es vil; pues dicho precio de adquisición es un mero porcentaje infinitesimal del valor de 1.000.000.000 de ptas que la sentencia de primera instancia atribuye al bien en el momento de su ejercicio por subrogación por Keler S.A.

Pero siendo esto cierto, entiendo que el interés de Iwer Navarra es el único digno de protección, porque es el que representa el principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 Código Civil), y detenta Iwer Navarra una titularidad que no es sospechosa, porque no proviene del propio deudor insolvente, que ha multiplicado las situaciones registrales privilegiadas para ocultar sus bienes de los acreedores. Y si Iwer Navarra ha adquirido los bienes por un precio vil, ello se debe no sólo a la depreciación radical de la propiedad ante un proceso de insolvencia y de enajenación forzosa de los bienes, sino que es debido también al propio carácter conflictivo de la titularidad, lo que significaba una adquisición ciertamente aleatoria, y que imponía una gravosa carga de defensa procesal y legal de su adquisición, llena de gastos, conflictos e incertezas, como efectivamente se ha mostrado en la realidad de este procedimiento.

SÉPTIMO.- Y en cuanto a la declaración de simulación de la opción, entiendo que es básicamente una cuestión de hecho sobre la que no se puede entrar en casación, y que lejos de mostrar indicios de ser errónea o infundada se haya refrendada por una evidencia abrumadora, que desarrolla tanto la sentencia de la Audiencia como en particular la cuidadosa y detallada sentencia de Primera Instancia, que confirma; y a cuyos argumentos me remito.

III.- LA SALA DEBIÓ DE DECIDIR

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación foral interpuestos respectivamente por la representación procesal de don Gregorio , Kena S.A. y Keler S.A., contra la sentencia dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Navarra el 29 de diciembre de 1998, rollo 226/1997, dimanante de juicio de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona, en procedimiento nº 117/95. Con expresa condena a los recurrentes de las costas causadas en el presente recurso.

Así por esta SENTENCIA DE DISENTIMIENTO, que se unirá a la mayoritaria, a continuación de ella, notificándose con la misma e incluyéndose en todas las certificaciones que se expidan, la firma el magistrado disidente.

DILIGENCIA.- La extiendo, yo, la Secretaria de Sala para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente, uniéndose a los autos certificación literal de la misma y archivándose el original. Doy fe en Pamplona a tres de septiembre de dos mil tres.