Sentencia Civil Nº 38/2004, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 523/2003 de 30 de Enero de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 38/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO

6 DE JEREZ DE LA FRONTERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 523/2003-M

JUICIO ORDINARIO Nº 393/2001

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a treinta de enero de dos mil cuatro.

Visto, por la SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA. de la Audiencia Provincial de CADIZ, recurso de apelación de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de BIOACÚSTICA ESPAÑOLA ACÚSTICA MÉDICA S.L. representada por el Procurador D. LEONARDO MEDINA MARTÍN y defendida por el Letrado D. IGNACIO SAINZ VILLANUEVA que en el recurso es parte apelante, contra BIO JEREZ S.L. y D. Luis representados por el Procurador D. RAFAEL MARÍN BENÍTEZ y defendidos por el Letrado D. JUAN PEDRO COSANO ALARCÓN que en el recurso es parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día veinticuatro de febrero de dos mil tres, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Leonardo Medina Martín en nombre y representación de Bioacústica Española Acústica Médica S.L. contra D. Luis y Biojerez S.L., acuerdo el cese de D. Luis como administrador de la sociedad Biojerez por infracción de prohibición de competencia y desestimo el resto de pretensiones de su demanda, y estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Rafael Marín Benítez en nombre y representación de D. Luis contra Biojerez S.L. y Bioacústica Española Acústica Médica S.L. acuerdo la disolución de la sociedad Biojerez S.L. y desestimo la pretensión de nombramiento del actor como liquidador, sin imposición de costas procesales".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día siete de enero de dos mil cuatro quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por la parte apelante se interpone recurso de apelación por estimar que no procede la excepción de falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción de exclusión de socio así como tambien alega error en la apreciación de la prueba al estimar la demanda del contrario sobre disolución de la sociedad .

La parte apelada, impugna la resolución solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Que en primer lugar la parte apelante se opone a la estimación de la excepción de falta de legitimación ad causam del apelante para ejercer la acción de exclusión de un socio pues entiende que el juez a quo lleva a cabo una interpretación demasiado rigorista de la ley sin tener en cuenta las circunstancias que concurren en el caso e impidiendo que en la practica dicha acción pueda ser ejercitada. Que la sentencia acuerda admitir la excepción en virtud de lo establecido en el art. 99 de la L de SRL, que señala que será la sociedad la que podrá ejercitar la acción y no un socio como ha acontecido, así mismo se establece en el art. 99 de la ley de SRL que la exclusión requerirá acuerdo de la junta general. En el acta de reunión se hará constar la identidad de los socios que hayan votado a favor del acuerdo. En el nº 2º se señala que la exclusión de un socio con participación igual o superior al 25% en el capital social requerira, además del acuerdo General resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada, cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo estará legitimado para ejercitar la acción de exclusión en nombre de la sociedad , cuando esta no la hubiere hecho en el plazo de un mes a contar desde la fecha de adopción del acuerdo de exclusión. Que de acuerdo con tales preceptos y con una interpretación restrictiva de la norma es evidente que el apelante no tendría la legitimación para ejercitar la acción, siendo ese el criterio judicial, sin embargo se ha de tener en cuenta que la norma se ha de interpretar de conformidad con la realidad social y atendiendo a las circunstancias que concurren, de forma que sin incumplir el mandato legal se ha de considerar que la sociedad que nos ocupa solo se compone de dos socios cada uno con el 50% del capital social, que el socio que se pretende excluir es el socio administrador por estar en causa legal de exclusión al ser socio administrador que ha incumplido las normas sobre competencia leal, resultando así acreditado en la sentencia que se recurre y a cuya decisión se ha aquietado el administrador, como consecuencia de tal circunstancia es evidente que por un lado concurre el requisito objetivo que determina el ejercicio de la acción y por otro que por el lógico enfrentamiento existente entre las dos partes es imposible celebrar un junta general, de hecho consta acreditado que el apelante en Junta General solicito la exclusión del socio administrador si bien como no podía ser de otra manera aquel se opuso, por lo que resulta impensable y fuera de toda lógica que el administrador cuya exclusión se pretende acuerde en Junta el ejercicio de la acción de exclusión y aun menos que la ejercite en nombre de la sociedad, ello unido al hecho acreditado de que cada socio tiene un 50 % del capital social y por tanto de conformidad con el precepto comentado la exclusión del socio administrador requiere resolución judicial, así como que el socio esta legitimado para ejercitar la ación en nombre de la sociedad si en el plazo de un mes no se ejercita la acción, en cuanto que consta que el socio administrador se opone a la exclusión, se considera que el socio esta legitimado para ejercitar la acción que en todo caso requiere resolución judicial y que dada las circunstancias que concurren es inviable que la sociedad la pueda ejercitar y en cuanto que concurren los requisitos exigidos para que un socio pueda ejercitarla, nos parece que se ha de aplicar la ley con menor rigorismo, en cuanto que no se produce ninguna indefensión ya que solo afecta dicha interpretación a la forma, pues en todo caso es el tribunal quien deberá determinar si existe o no causa de exclusión y por otra parte la aplicación automática de la ley produce el efecto no querido de hacer inviable por un mero formalismo el ejercicio de un derecho legitimo y reconocido de instar la acción de exclusión existiendo causa legal, cuando a mayor abundamiento el que la formalidad no se cumpla se debe única y exclusivamente a la propia inactividad de la parte a quien le perjudica el ejercicio de la acción, pero que como administrador es quien tiene en su poder de decisión actuar en nombre de la sociedad , celebrar la Junta y hacer que se cumplan las formalidades dichas, en consecuencia es parecer de esta sala que en el caso que nos ocupa y por las circunstancias citadas la parte apelante esta legitimada para ejercitar la acción que procede admitir al queda probado que el socio administrador esta incurro en causa de exclusión de conformidad con lo establecido en el art. 98 de la LRSL., por lo que procede estimar el recurso y revocar la sentencia en este extremo.

TERCERO.- Que en segundo lugar la parte apelante se opone al pronunciamiento de la sentencia que da lugar a la disolución de la sociedad pues entiende que ha incurrido en error en la valoración de la prueba, que con carácter general respecto al error en la valoración de la prueba se ha de señalar que en nuestro Ordenamiento Jurídico rige el principio de libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados obtenidos a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes ha de prevalecer por hallarse inspirado en criterios objetivos y desinteresados (SAP Huesca 29-4-1995, 18-10-1989 y SAP Córdoba 7-4-2000). Como ha proclamado la jurisprudencia del TS, la prueba testifical es de libre valoración por el Tribunal de instancia, con arreglo a las reglas contenidas en los arts. 1247 y 1248 del C.C, de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica. Con arreglo a este criterio, el juzgador de instancia puede otorgar fuerza probatoria al testimonio de una sola persona, si estima su veracidad evidente o bien puede ocurrir que el Juez a quo no conceda credibilidad alguna a dicho testimonio. En ambos casos el juzgador deberá explicar motivadamente las razones por las que a su juicio el testigo le merece o no credibilidad, indicando las razones por las ha alcanzado una conclusión probatoria determinada. Solo en aquellos supuestos en que la deducción obtenida por el juzgador sea ilógica, arbitraria, absurda o irrazonada, podrá el Tribunal de la alzada modificar o sustituir el estado de convicción alcanzado.

En el caso que nos ocupa, la parte apelante entiende que la juzgadora no ha tenido en cuenta las circunstancias que concurren para resolver sobre la disolución de la sociedad, así consta acreditado del propio testimonio del hijo del apelado que se esta sirviendo de la sociedad para el beneficio propio de la sociedad familiar que ha creado, de la que el hijo es el administrador y que por ampliación tiene el mismo objeto social, ello unido al hecho de que como se señala en la sentencia y no ha sido objeto de recurso procede el cese del administrador por incumplimiento de las normas de competencia, determina que si bien esta probado que los enfrentamientos entre los dos socios hacen inoperante la actividad de la sociedad así como que los órganos de administración no actúen y en consecuencia exista paralización de la actividad empresarial, ello no es debido a circunstancias ni causas objetivas que se deriven de la propia actividad de la empresa , señalando la parte apelante que esta, aun en estas circunstancias, tiene ingresos, sino a la actividad o actitud de uno de los socios que a mayor abundamiento es el administrador, quien por tener una empresa familiar con el mismo objeto y utilizar esa en su propio beneficio no tiene interés alguno en la marcha de BIO JEREZ, sino que por el contrario lo que desea y por ello ejercita la acción es que se acuerde la disolución, pues tal decisión le va a repercutir de forma beneficiosa pues se puede aprovechar plenamente.

Frente a tal versión el juez a quo acuerda la disolución en base al acreditado enfrentamiento de los socios, la reconocida inactividad de la sociedad en cuenta que resulta imposible que se pongan de acuerdo para ningún tipo de decisión, entendiendo que se agrava la situación con el pronunciamiento del cese del administrador, con lo que nos encontramos ante la anómala situación de una sociedad sin administrador y en la que los socios no se van a poner de acuerdo en el nombramiento del que únicamente puede ser administrador tras el cese del otro, por lo que la sociedad así las cosas seria inviable por la ausencia de órgano social y por la paralización de órganos sociales, en suma entiende que la única solución lógica y legal es acceder a la disolución de la sociedad señalando además que el administrador estaba obligado por el art. 105 a solicitar la disolución.

Que esta sala entiende el punto de vista del juez a quo en cuanto que efectivamente en el estado en que se encuentra la sociedad es inviable seguir adelante, ahora bien se ha de tener en cuenta que del contenido de la sentencia recurrida queda probado que la situación a la que se ha llegado, se ha debido de forma clara y evidente a la actitud adoptada por el administrador que además de no haber ejercido su función de tal, paralizando la actividad, pues consta que aun no se han aprobado las cuentas de los años anteriores como era su obligación convocar a Junta para su aprobación, ha realizado una actividad que le estaba prohibida en su condición de socio administrador como es realizar de forma paralela y a través de una sociedad familiar igual objeto social sin tener el consentimiento exigido pero además utilizando los medios de BIO JEREZ como queda probado del testimonio del hijo que es el administrador de la sociedad familiar, en suma ha actuado con mala fe en el ejercicio de su condición de socio administrador perjudicando a la sociedad BIO JEREZ de la que forma parte y ha sido el detonante de los enfrentamientos, la imposibilidad de reunirse en Juntas, acordar decisiones etc. A la vista de todo ello y dado que la sentencia de primera instancia ha acordado el cese como administrador lo que implica el reconocimiento de la llevanza de una conducta no permitida en lo que se refiere a la competencia, así como en esta resolución se ha acordado la exclusión como socio, si bien se comparte con el juzgador que es una situación anómala pues en este momento y por resoluciones judiciales la sociedad queda sin órganos, se ha de tener en cuenta que se trata de una situación coyuntural, que la misma ha sido provocada por el propio administrador que no ha actuado con la diligencia que le era exigible por el contrario ha propiciado la inactividad de la empresa y de ello se ha aprovechado, por lo que repugna al principio de la buena fe contractual, a la equidad así como al mantenimiento de una sociedad que la voluntad unilateral de una parte que además tenia el cargo de administrador y pon intereses ajenos a los de la sociedad sino propios y exclusivos, consiga la disolución de una sociedad en la que aparentemente no existen otros problemas que los derivados del enfrentamiento que el mismo ha propiciado, por tanto aun admitiendo que la situación que se crea es anómala, dado que esta sentencia opta demas por la exclusión del socio administrador, se considera que extinguido el obstáculo que supondría mantenerse como socio, no se aprecian que concurran otras circunstancias o causas legales que impliquen la disolución de la sociedad, que al menos y de lo que consta en autos puede subsistir con un único socio que lógicamente tendrá la condición de administrador, procediendo por tanto la estimación del recurso por este motivo y la revocación de la sentencia al entender improcedente acordar la disolución de la sociedad .

CUARTO.- Que al estimarse el recurso y por tanto revocar la sentencia, no procede imponer las costas al apelante en esta alzada. Al estimarse la demanda y desestimarse la demanda acumulada en virtud del criterio objetivo del vencimiento procede imponer la costas causadas en primera instancia a Luis .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso presentado por el Procurador D. LEONARDO MEDINA MARTÍN en nombre y representación de BIOACÚSTICA ESPAÑOLA ACÚSTICA MÉDICA S.L. y REVOCAMOS la sentencia al proceder estimar la demanda interpuesta por BIOACÚSTICA ESPAÑOLA ACÚSTICA MÉDICA S.L contra BIOJEREZ S.L. y D. Luis acordando la exclusión del socio Luis de la sociedad BIOJEREZ SL y DESESTIMAR la demanda ACUMULADA presentada por Luis contra BIOJEREZ no dando lugar a la disolución de la sociedad BIOJEREZ SL con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a Luis y sin costas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos extraordinarios por infracción procesal o de casación conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, que se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación, y que se prsentará ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Sala que la dictó estando celebrando audiencia pública de lo que yo el Secretario Judicial doy fe en la misma fecha.