Sentencia Civil Nº 38/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 504/2004 de 03 de Febrero de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 38/2005

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Madaria Ruvira

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago

Magistrada: Dª. Mercedes Matarredona Rico

En la Ciudad de Elche, a tres de febrero del dos mil cinco.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Elche, de los que conoce en grado de apelación, en virtud del recurso entablado por la parte demandada, doña Carmen , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Martín-Cortés, y dirigido por el Letrado, SR. Herranz Escobar, y como parte apelada, don Felipe , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Ferrández Marco y dirigido por la Letrada, Sra. Latour Burruezo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Elche en los referidos autos, tramitados con el núm. 1220/03, se dictó sentencia con fecha siete de mayo de dos mil cuatro, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que, ESTIMANDO LA DEMANDA intepruesta por D. Felipe, representado por el procurador de los Tribunales D. Salvador Ferrández Marco, contra Dña. María Virtudes , DEBO DECLARA Y DECLARO: a) la existencia y aprovechamiento de servidumbre continua y aparente de pago y riego que atraviesa la finca propiedad de Dña. Carmen por su lindero oeste y en sentido del agua norte a sur; b) que respecto a esta servidumbre, la finca de la demandada es predio sirviente, siendo la de D. Felipe predio dominante; c) que resulta necesario el derribo del muro y red metálica que se encuentra en la propiedad de la demandada que impide a los predios dominantes el acceso al paso de regantes , obras que se han de realizar con cargo a la demandada; d) que resulta igualmente necesario el derribo de la puerta que cruza el camino de entrada que une las fincas de la demandada y que impide la continuación del paso al camino que sigue al principal situado justo detrás de las fincas de la demandada, obras que se han de realizar con cargo a la demandada; e) que debe permitirse por la demandada, sin ningún tipo de limitación, el acceso y aprovechamiento del paso de regantes que atraviesa su finca al demandante D. Felipe ; y f) que se reconoce el derecho inherente de que regantes , facilitando su libre ejercicio como propietario de un fundo sirviente , debiendo permitir el uso de la servidumbre de paso y aguas (paso de regantes) sin ningún tipo de manoscabo. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se preparó y formalizó recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 504/04, en el que se señaló para la deliberación y votación el día dos de febrero de dos mil cinco, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada, Dña. Mercedes Matarredona Rico.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se impugna la sentencia dictada por la Juez de Primera Instancia en concreto los fundamentos de derecho primero, tercero y cuarto.

SEGUNDO.- No se discute en esta alzada el hecho de la existencia de la servidumbre de paso, sino que se alega, en definitiva, que la misma se ha extinguido, bien por renuncia del anterior propietario, bien por imposibilidad de uso por parte del actual propietario o por renuncia tácita del mismo.

Sin embargo , dichas pretensiones deben de ser rechazada por los propios y acertados fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, que damos aquí por reproducidos, evitando inútiles reiteraciones. No obstante, a efectos del recurso de apelación entablado, y una vez visualizado el C.D en el que se recoge el acto del Juicio, no se desprende que el Sr. Miguel Ángel haya ratificado que renunció a la servidumbre de riego. Por el contrario, lo que viene a afirmar que es que dadas las buenas relaciones existentes con la que entonces era su vecina, la demandada, le permitió poner una puerta , asegurándole Carmen que podrían acceder al partidor siempre que quisieran. De hecho, el testigo reconoce que nunca regó pero que le preguntó a su padre y éste le dijo que había regado y que no había tenido ningún problema. En este sentido , debemos recordar que la jurisprudencia ha fijado que la renuncia ha de ser terminante e inequívoca y con la expresión indiscutible de la voluntad determinante de la misma (ST.S. 01-04-93 ) aspectos que no concurren en el caso de autos.

Esto último también es aplicable para la pretendida renuncia tácita del actor, ya que no consta en los autos que el mismo haya renunciado de forma expresa y tajante a la servidumbre, sobre todo cuando la parte demandada admite que el actor le solicitó, al menos en dos ocasiones entrar a la finca de la demandada para manipular el partidor con la finalidad de regar, así como la interposición de demanda de Conciliación en fecha treinta de septiembre de mil novecientos noventa y siete.

TERCERO.- Finalmente, y respecto a la extinción por la imposibilidad de usar de la servidumbre por el estado de los predios, a tenor de las pruebas practicadas en el acto del Juicio no ha quedado probado que el Estado actual de los predios impida el uso de la servidumbre de aguas, ya que no basta una mera alegación de que para la construcción efectuadas por el actor haya tenido que nivelar el suelo haciendo imposible el riego, pues no se aportado prueba pericial o de cualquier otro tipo al respecto , no desprendiéndose tampoco de las afirmaciones vertidas por el perito presentado a instancia de la parte actora.

Por todo ello, concluimos con la Juez a quo, en no se ha probado que el actor no haya hecho uso de servidumbre de agua, y si no ha hecho más uso de ella ha sido precisamente por situación actual del predio de la demandada.

CUARTO.- Dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en caso de desestimación de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394 del mismo Cuerpo Legal.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación deducido por la representación procesal de doña Carmen, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Elche, de fecha siete de mayo de dos mil cuatro, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución en todos sus extremos. Y todo ello, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.