Sentencia Civil Nº 38/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 363/2006 de 31 de Enero de 2007

Encabezamiento

A.P. de Alicante, (5ª), Rollo nº 363-B/06

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, treinta y uno de Enero de dos mil siete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 38

En el recurso de apelación interpuesto por la parte actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 representada por el Procurador Sr. Molina Sánchez-Herruzo y dirigida por el Letrado D. Javier Beltrán Domenech, frente a la parte apelada COSTABLANCA AZAR S.A. representada por la Procuradora Sra. Pérez Hernández y dirigida por el Letrado D. Elicio Gómez Sánchez, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA representada por el Procurador Sr. Dabrowski Pernas y dirigida por el Letrado D. Juan Fernández Tamames, CATEBING SURESTE S.A. representada por el Procurador Sr. Saura Ruiz y dirigida por la Letrada Dª. Manuela Jimeno Timoner, VODAFONE ESPAÑA S.A. representada por la Procuradora Sra. Márquez Muñoz y dirigida por el Letrado D. Juan Francisco Gomariz Hernández, y Eloy Y Edurne representados por el Procurador Sr. De la Cruz Lledó y dirigidos por el Letrado D. Fernando Martín Contrera; contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Ubeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante, en los autos de juicio Ordinario número 307/03, se dictó en fecha 27 de Febrero de 2006 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando íntegramente la demanda inicial de estos autos interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 SITO EN ALICANTE, AVENIDA000 nº NUM000 de Playa de San Juan Alicante, representado por el Procurador Sr. Molina Sánchez Herruzo y asistido del Letrado Sr. Beltrán Doménech, contra Eloy, Edurne, Carlos Manuel, representados por el procurador Sr. De la Cruz Lledo y asistidos del Letrado Sr. Martín Contrera , y contra CATEBING SURESTE S.A, representada por el Procurador Sr. Saura Ruiz y asistida del Letrado Sra. Jimenor Timoner, y VODAFONE ESPAÑA S.A, representada por la Procuradora Sra. Márquez Muñoz y asistido de la letrada Sra. Nersa Montero y contra TELEFÓNICA MOVILES S.A , representada por el Procurador Sr. Dabrowski Pernas y asistida del letrado Sr. Fernández y contra COSTABLANCA AZAR S.A, representada por la Procuradora Sra. Pérez Hernández y asistida del Letrado Sr. Gómez Sánchez debo absolver y absuelvo a los codemandados de todas y cada una de las pretensiones contra ellos ejercitadas, en la demanda inicial de estos autos. Todo ellos con imposición de las costas de este proceso a la parte actora en el mismo."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº. 363-B/06, señalándose para votación y fallo el pasado día 30 de Enero de 2007.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída en el juicio ordinario tramitado en la instancia, desestimatoria de demanda sobre rectificación o nulidad parcial de título constitutivo de propiedad horizontal, reivindicación de determinados elementos comunes ?vivienda de portero? y nulidad de instalaciones de telefonía móvil , interpone recurso de apelación la Comunidad de Propietarios actora solicitando la estimación de sus pretensiones que tal resolución rechaza, a lo que no puede accederse, salvo en lo que después se dirá, por cuanto que toda su tesis se basa en una subjetiva valoración de la prueba que no puede prevalecer sobre la más objetiva (y exhaustivamente detallada) del magistrado a quo , que no se demuestra errónea, ya que del conjunto probatorio , en especial la documental, testifical, pericial y de reconocimiento judicial, no queda acreditada la certeza de los hechos en que se sustenta la demanda y sí por el contrario la de aquellos en que se fundamenta la Resolución impugnada , muy especialmente los siguientes: 1.º) El matrimonio codemandado, propietario inicial del edificio, formalizó la escritura de propiedad horizontal el 24 de agosto de 1982, que fue rectificada por otra el siguiente 1 de marzo de 1985, siendo ambas objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad; 2.º) En tales fechas, no se había producido transmisión efectiva de la propiedad de ninguno de los comPonentes del edificio a terceras personas , habiéndose obtenido cédula de habitabilidad en 26 de febrero de 1985 y contratado la energía eléctrica en 15 de marzo de 1985; 3.º) Las primeras escrituras públicas de compraventa de pisos tuvieron lugar en 21 de mayo y 7 de junio de 1985; en ellas, al igual que en los contratos privados que les precedieron, se hacía referencia a las escrituras de constitución y de rectificación antes mencionadas, por las que los vendedores se reservaban determinadas edificaciones adosadas y conjuntas al edificio, así como los Derechos de construcción, volúmenes y vuelos y otros espacios expresamente detallados; 4.º) No consta de que se realizara reclamación judicial alguna semejante a la que es objeto del pleito que nos ocupa hasta el 30 de julio de 2001; 5.º) El comPonente del edificio que las partes identifican con el n.º 111 es, de acuerdo con las pruebas, esencialmente pericial y de reconocimiento judicial, la planta NUM003 .ª del mismo y no su terraza o cubierta como se pretende por la Comunidad , de propiedad exclusiva del matrimonio codemandado en virtud de la reserva que realizaron en la escritura de constitución a que antes se ha aludido; 6.º) La vivienda que se reivindica como del portero por la Comunidad de Propietarios no es tal, sino que es privativa de dichos demandados y ha sido ocupada por un empleado particular de ellos durante más de veinte años, estando encuadrada dentro del local n.º NUM001, o comPonente n.º NUM002, también de propiedad particular; y 7.º) Por lo que respecta al resto de espacios , como terrazas y zonas verdes, consta también su reserva expresa a favor de los mencionados demandados.

Frente a tales conclusiones, no pueden prevalecer las opiniones personales de la apelante, pues aquellas se justifican por la aplicación de los principios del respeto a los pactos contractuales y a la teoría de los propios actos, y tienen mayor fundamentación en la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 23 de diciembre de 1982, 22 de marzo de 1993 , 30 de marzo y 8 de octubre de 1999, 5 de mayo de 2000 y 22 de septiembre de 2005 .

Sobre la valoración de la prueba, debe recordarse el criterio de este Tribunal (contenido entre otras en Sentencias de 21.12.1993 , 9.02.1994 y 29.09.2004 ) sobre el alcance del control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia y que viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los términos en que se haya justificado su valoración.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a las antenas de telefonía, debe tenerse en cuenta que no puede configurarse como válida su instalación con el solo consentimiento del matrimonio codemandado, copropietario del edificio, con base a su reserva del Derecho sobre el vuelo del edificio. Sobre este Derecho ha tratado la Sentencia de esta misma Sección de 14 de mayo de 2004 resaltando la errónea identificación entre los Derechos de elevación del vuelo y la titularidad del disfrute de la techumbre o terraza aunque en el recurso que en ella se resolvía no se cuestionaba la pertenencia a los copropietarios del edificio de un elemento común como el expreso. Pero en ella , con referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1998, se establecía que constituida la propiedad horizontal , el suelo, vuelo y cimentaciones -como dice el artículo 396 del Código Civil - son elemento común que es copropiedad de los propietarios de cada piso o local, inherente tal copropiedad a la propiedad individual. También se refería a la Sentencia del Alto Tribunal de 10 de mayo de 1999, a la que asimismo aluden las de otras Audiencias Provinciales: la de Baleares (sección 4.ª), de 23 de abril de 2001, concluye que el Derecho de vuelo, según entiende unánimemente la doctrina, no es más que la facultad de elevar una o más plantas sobre un edificio adquiriendo definitiva y perpetuamente lo constituido, sin que exista otra manera de aprovechar el vuelo que se pueda configurar como un Derecho de aprovechamiento distinto , aparte de la facultad de cesión de dicho Derecho, reiterando que la cubierta del edificio es elemento común por naturaleza según el art. 396 citado; lo contrario supondría que el único que puede utilizar la terraza sería el que se ha reservado el Derecho de vuelo, lo cual es absurdo por cuanto no es propietario y dicha terraza superior o cubierta es elemento común a todos los propietarios. Y la Sentencia de Tarragona (Sección 1.ª), de 4 diciembre de 2003, establece que la cubierta general del bloque es un elemento común de la comunidad general, por lo que el contrato realizado por uno de los comuneros sin consentimiento de los demás y constituyendo un arrendamiento por más de seis años infringe el art. 397 del Código Civil, que prohíbe a un condueño hacer alteraciones, entre las cuales la doctrina incluye las de carácter jurídico, sin consentimiento de los demás en la cosa común , aunque de ellas resulte ventajas para todos, y el art. 398 que exige el acuerdo de la mayoría para los actos de administración, actos entre los que se incluyen los arrendamientos que, también, se ve afectado por la prohibición del art. 1548 que prohíbe a los administradores sin poder especial dar en arrendamiento las cosas por término que exceda de seis años.

Lo expuesto nos lleva a la estimación del recurso en el punto controvertido , si bien, dado el carácter rogado de la Jurisdicción civil, tal acogimiento no puede tener más alcance que el expresamente solicitado por la Comunidad actora en su demanda (punto 6.º) y en el escrito de interposición del recurso, sin extenderse a más consecuencias que las pedidas, habida cuenta, por otra parte , que las empresas de telefonía móvil codemandadas actuaron en todo momento de buena fe y amparadas en el contenido del título constitutivo de la propiedad horizontal, debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad.

TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación y consiguiente revocación de la Sentencia de instancia , confirmándola en lo restante por sus propios fundamentos, sin hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las de primera instancia se rigen por lo dispuesto con carácter general en el art. 394.1 de la misma Ley , aunque limitadas a la pretensión que se acoge y a las partes demandante y los demandados a que se refiere, sin que sea extensiva a los demás demandados a quienes no afecta el pronunciamiento estimatorio.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 contra la Sentencia dictada con fecha 27 de febrero de 2006 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 307/03 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Alicante, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS , también EN PARTE, dicha resolución, en el único extremo relativo a la instalación de las antelas de telefonía, sobre las que se declara que han sido instaladas en la terraza del edificio sin consentimiento de la comunidad vulnerando las normas de la propiedad horizontal por no haber sido su instalación aprobada conforme a los requisitos de la Ley que regula dicha propiedad, condenando, en consecuencia a los demandados Eloy y Edurne , a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. (unipersonal) y a VODAFONE ESPAÑA, S.A. a estar y pasar por tal declaración, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia en relación con la pretensión que se acoge y a las partes a que afecta, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; y sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.