Sentencia Civil Nº 38/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 22/2007 de 01 de Marzo de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 38/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILMO. SR. :

D. MANUEL DE LA HERA OCA.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES. :

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº. TRES DE EL PUERTO DE SANTA

MARÍA.

ASUNTO CIVIL: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº. 605/05.

ROLLO:22/2007.

En la Ciudad de Cádiz a uno de marzo de dos mil siete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia para ver y fallar el formulado contra la Sentencia de 29 de septiembre de 2006, dictado por el Juzgado de Primera Instancia referido en el procedimiento nº 605/05. Es parte apelante Doña María Consuelo , como tutora de la demandada Doña Antonieta , representada por el Procurador Don Juan Manuel Gómez Castro y defendida por el Letrado Don Juan Carlos Villanueva Ruiz-Mateos, siendo parte apelada Dola Daniela , representada por la Procuradora Doña María Vicenta Guerrero Moreno y defendida por el Letrado Don Adolfo Viguera Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. Tres de El Puerto de Santa María se dictó Sentencia el 29 de septiembre de 2006 , en el procedimiento ordinario nº.605/05, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

" Que estimando la demanda interpuesta por Dª Daniela representada por el Procurador D. Juan Carlos Gómez Jiménez y defendido por el Ldo Adolfo Viguera Sánchez y contra Dª Antonieta , en rebeldía y Pablo , allanado, condeno a los demandados a que cumplan el acuerdo ya establecido entre sus causantes y que se recoge en el punto nueve de la escritura acompañada como doc nº 3 de la demanda, y en concreto, se dispone la segregación de las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 , ortofoto NUM003 que se corresponden con la parte inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de la demandante junto con la correspondiente a la causante de Dª Antonieta Dª Virginia y D Pablo , y todo ello con la imposición de costas al rebelde".

SEGUNDO .- Preparado e interpuesto recurso de apelación por la representación de Doña Antonieta , su tutora Doña Virginia , se tuvo por interpuesto, dándose traslado a la parte actora, que fue emplazada, para que en diez días se opusiera o impugnara el recurso, verificando lo primero, siendo remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de la parte por treinta días. Personadas las partes, se les tuvo por tal, formándose rollo y designándose Ponente. Fue solicitada nulidad de actuaciones por la parte recurrente y, subsidiariamente, se propusieron diversas pruebas, haciendo esto último igualmente la apelada. Por Auto se acordó no haber lugar a la prueba por proceder la nulidad pretendida, tras deliberación y votación ,resolviéndose como se dirá conforme a Ley.

Fundamentos

PRIMERO .- Con fecha 26 de septiembre de 2005 fue presentada demanda de procedimiento ordinario a reparto en los Juzgados de Primera Instancia de El Puerto de Santa María por Doña Daniela contra Doña Antonieta y Don Pablo sobre división de cosa común, adjudicación de lotes, segregación e inscripción en El Registro de la Propiedad.

La codemandada fue emplazada por exhorto a Rota el 22 de noviembre de 2005, verificándose la diligencia con su hija Dona Virginia . El 20 de diciembre de 2005 fue presentada a reparto en los Juzgados de Rota demanda de declaración de incapacidad de Doña Antonieta y de constitución de la tutela correspondiente en su hija Doña Virginia , demanda que correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº. Uno de dicha localidad ( autos nº. 445/05 ), resultando de la documentación aportada que la referida demandada, nacida el 24 de noviembre de 1919, padecía desde hacía unos tres años la enfermedad de Alzheimer con transtorno conductual, estando bajo prescripción médica, recayendo Sentencia el 26 de abril de 2006 que declaró dicha incapacidad a todos los efectos procedentes en derecho, por no poder la demandada en este procedimiento gobernarse por sí misma ni administrar sus bienes, sometiéndola a tutela, cargo que recayó en Doña Virginia , con las obligaciones consiguientes. En el presente procedimiento se dictó Providencia el 5 de enero de 2006 en la que se declaró en rebeldía a Doña Antonieta , acordándose, conforme al artículo 497.1 de la LEC , la notificación personal de la diligencia, llevándose a cabo mediante exhorto a Rota. Al verificarse se hizo constar: "No puede firmar por encontrarse incapacitada", prosiguiéndose, no obstante, con el curso del procedimiento.

Al margen de que la actora conociera o no la situación mental de su hermana, es lo cierto que, por la documentación incorporada, la demandada carecía de la capacidad suficiente para comparecer en el procedimiento y tampoco tenía, legalmente designada, persona que la representara o que defendiera sus intereses, ya que la declaración de incapacidad y nombramiento de tutora fue posterior. Ciertamente el emplazamiento realizado fue incompleto al no consignarse ni por el funcionario judicial ni por la Sra. María Consuelo la situación de la demandada, como también incompleta la notificación de la Providencia que acordaba su rebeldía, por no determinarse si la incapacidad era física o mental, o ambas.

El artículo 8. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el apartado segundo del artículo anterior, establece, para casos como el presente en que la persona física se encuentre en una situación de hecho de incapacidad y no tenga persona que legalmente la represente o asista para comparecer en juicio, que el Tribunal le designe un defensor judicial que asuma su representación o defensa. Doña Antonieta se encontraba en esta situación, de incapacidad física y mental, al momento del emplazamiento para contestar la demanda contra ella interpuesta, porque aún no tenía declarada judicialmente su incapacidad, ni designada tutora, situación que no se le puso de relieve adecuadamente al Juzgador a quo, siendo conocida en su real dimensión después del dictado de la Sentencia que se recurre.

Es evidente que no concurrían en la demandada las circunstancias precisas para defenderse y que no se adoptaron, porque no se conoció realmente su situación como se ha dicho, las medidas que la Ley prevee para su defensa. Entendemos que con ello se han conculcado sus derechos y se le produce indefensión, privándosele, además, de una instancia.

Por ello, que de conformidad con lo establecido en los artículos 225.3º y 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículos 238.1 y 240.1 de la LOPJ , que proceda declarar nulidad de actuaciones, reponiendo los autos al momento del emplazamiento de la demandada, Doña Antonieta , el 22 de noviembre de 2005, para que vuelva a realizarse conforme a Ley, conservándose los actos procesales relativos al codemandado, Don Pablo , tanto de su emplazamiento como de su escrito de allanamiento a la demanda.

SEGUNDO .- No ha lugar a hacer especial imposición de las costas de la alzada por la declaración de nulidad decretada, como tampoco de las de la instancia por el mismo motivo.

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Virginia , actuando como tutora de su madre, Doña Antonieta , contra la Sentencia de 29 de septiembre de 2006, dictada por el Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Tres de El Puerto de Santa María, en el procedimiento ordinario nº. 605/05, REVOCANDO la misma, que queda sin efecto, y, decretando en su lugar NULIDAD de actuaciones, se ordena reponer los autos al momento procesal anterior al emplazamiento de referida demandada, el 22 de noviembre de 2005, para que se realice uno nuevo conforme a Ley, conservándose los actos procesales relativos al emplazamiento del codemandado, Don Pablo y su escrito de allanamiento a la demanda presentada.

SEGUNDO.- No se hace especial imposición de costas de ninguna de las instancias.

Notifíquese en forma la presente Resolución a las partes, a las que se hará saber los recursos que proceden conforme a lo prevenido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley1/2000, de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.