Sentencia Civil Nº 38/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 638/2006 de 29 de Enero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 38/07

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON J. RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON LONGINOS GOMEZ HERRERO

En la ciudad de Salamanca a veintinueve de Enero de dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO nº 333/06 del Juzgado de lª Instancia nº 2 de Salamanca, Rollo de Sala nº 638/06; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado Don Enrique (Inmobiliaria CADISA) representado por la Procuradora Doña Ana Mª García Díaz y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Santos Pérez-Moneo y como demandados-apelantes Don Mauricio y Doña Elena representados por la Procuradora Doña Mª Ángeles Pérez Rojo y bajo la dirección del Letrado Don Pedro Luis Hernández Fraile, habiendo versado sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 16 de octubre de 2006 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lª Instancia nº 2 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Se estima la demanda presentada por la Procuradora Dª Ana María García Díaz en nombre y representación de D. Enrique -Inmobiliaria CADISA, contra D. Mauricio y Dª Elena , condenando a los demandados a pagar al actor la cantidad de seis mil trescientos setenta y nueve euros con catorce céntimos (6.379,14 euros), así como a los intereses legales y las costas del juicio."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se revoque la sentencia de instancia en la parte que nos perjudica, desestimando íntegramente los pedimentos aducidos por la actor en su escrito de demanda, incluida la condena en costas, con los pronunciamientos que le son inherentes.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia en la que, desestimando todos y cada uno de los motivos en que el demandado apoya su recurso, confirme en su integridad la ejecutoria dictad en la instancia con expresa condena en costas de la alzada al recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintitrés de Enero de dos mil siete pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de los demandados Don Mauricio y Doña Elena se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de esta ciudad con fecha dieciséis de octubre del pasado año, que, estimando la demanda contra ellos promovida por el demandante Don Enrique (Inmobiliaria CADISA), les condenó a pagar a éste la cantidad reclamada de 6.379,14 euros, más los intereses legales y las costas; y se interesa por dichos recurrentes en esta segunda instancia la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se desestimen en su integridad las pretensiones de la referida demanda, lo que fundamentan en el error en la apreciación de las pruebas y en la fundamentación jurídica en que a su juicio se ha incurrido por parte del Juzgador "a quo" al condenarles a pagar al demandante la cantidad reclamada en concepto de honorarios por la intermediación en la venta de la vivienda de su propiedad cuando consideraban que no había quedado acreditado que le hubieran encomendado realizar las gestiones oportunas para llevar a cabo tal venta ni que efectivamente la venta se hubiera realizado por las gestiones llevadas a cabo por el demandante.

Segundo.- Con carácter previo se ha de señalar que el contrato que sustenta la reclamación del demandante Don Enrique (Inmobiliaria CADISA) debe conceptuarse, según se señaló en las Sentencias de esta misma Audiencia de fechas 22 de octubre de 1.997 y 14 de octubre de 1.998 , entre otras, ( y se ha reiterado en otras posteriores tal como la Sentencia número 230/2006, de 15 de mayo ) como de mediación o corretaje, que es un contrato innominado, atípico o "sui generis", "facio ut des", pero de carácter principal, consensual y bilateral (SSTS. de 3 de mayo de 1.950, 27 de diciembre de 1.972 y 4 de julio de 1.994 , entre otras), y que puede definirse como aquel contrato especial por virtud del cual una de las partes (mediador) se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero, o a servirle de intermediario en esa conclusión que ha de buscar al efecto (STS. de 5 de marzo de 1.973 ); contrato, pues, que se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1.091 y 1.255 del Código Civil , y predominando en el mismo la función de gestión mediadora, por lo que reviste de naturaleza de pacto de encargo, al intentar el agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario oferte a la venta determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, y en el que el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión de la compraventa final, aunque también es común que resulte autorizado a recibir cantidades a cuenta, con función predominantemente pregestora, desplegada por el agente mediador que no se obliga a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, como prevé el artículo 272 del Código de Comercio para la comisión (SSTS. de 1 de febrero y de 26 de marzo de 1.991 ); habiendo de regirse este contrato por las normas generales de los contratos contenidas en los artículos 1.254 y siguientes del Código Civil y por la aplicación analógica de las especiales de los tipos contractuales afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios y la comisión mercantil.

En esta clase de contratos, como se deja dicho, la relación que los conforma viene constituida porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador, con lo que su relación contractual solo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo, que por ello no exige que se dé el propio mandato para un acto de riguroso dominio, estando supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra (SSTS. de 26 de marzo de 1.991, 10 de marzo de 1.992, 19 de octubre y 30 de noviembre de 1.993, 7 de marzo de 1.994 y 17 de julio de 1.995 ). Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes o transmitentes y puesta en contacto con el vendedor o comprador, concertando ambos el negocio que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad, que es precisamente la de mediar, y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido o cuando se convenga que solo se podrán cobrar honorarios cuando la compraventa se hallare totalmente consumada (SSTS. de 22 de diciembre de 1.992, 4 de julio y 4 de noviembre de 1.994, 5 de febrero de 1.996 y 30 de abril de 1.998 ).

La doctrina jurisprudencial ha señalado también que la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo procede tanto si el negocio proyectado se realiza con su intervención inmediata como cuando las gestiones de mediación hayan sido utilizadas o aprovechadas por quien lo concluye (SSTS. de 26 de marzo de 1.991, 3 de marzo y 22 de diciembre de 1.992, y 19 de octubre de 1.993 ).

Tercero.- Esta Audiencia ciertamente en su sentencia de fecha 6 de octubre de 1.999 afirmó que "parece oportuno recordar que según reiterada jurisprudencia el contenido del denominado contrato de agencia inmobiliaria le convierte en un contrato de "resultado" en el sentido de que el mediador es acreedor de su retribución sólo cuando se alcanza el objetivo como consecuencia de su mediación. El simple encargo y las meras gestiones no generan derecho a la retribución en el mediador sino que ha de contribuir eficazmente al resultado de la operación (STS. de 21 de mayo de 1.992 ). El cobro de la retribución se halla sometido a la condición de la celebración del contrato pretendido, y además a que ese contrato tenga lugar "como consecuencia de la actuación del mediador. Cuando no interviene en la venta el mediador carece de derecho a ser remunerado por la actividad que hubiera podido desplegar en la función encomendada, puesto que no se adeuda la retribución si el contrato se realiza sin que sea decisiva su intervención".

"Si bien el contenido esencial de este tipo de contrato parece claro, lo cierto es que el modo de operar de las agencias inmobiliarias unido al hecho de que es frecuente que los particulares no limiten sus encargos a una sola agencia, provoca no pocos problemas como son la dificultad para afirmar la propia existencia del encargo y de las condiciones pactadas y, sobre todo, la dificultad para advertir cuándo las gestiones realizadas por la mediadora han sido decisivas para la conclusión del contrato y se ha generado el derecho a la retribución".

"En el caso en estudio se presenta ante esta Audiencia una vez más un problema que se viene repitiendo con asiduidad, como es la dificultad para apreciar si en efecto la venta se ha producido como consecuencia de la labor realizada por el mediador cuando comprador y vendedor niegan que así sea al llegar a un acuerdo privado. El hecho de que varias agencias inmobiliarias que han hecho gestiones para el mismo vendedor reclamen su derecho a cobrar la retribución... evidencia la magnitud del problema y la necesidad de acabar con el mismo. Hasta el momento, en aras de la equidad, esta Sala ha aplicado diversas soluciones, como son el resolver la cuestión con base en los indicios que resultan de las gestiones realizadas y la forma de concluirse el contrato (SS de 19 de abril de 1.996 ), o el fijar ante la oscuridad del caso una cantidad a favor del agente mediador en concepto de indemnización por los gastos necesarios y útiles que hubiese hecho en el cumplimiento de su encargo".

"Como este estado de cosas no resulta satisfactorio, surge la necesidad de establecer unos criterios firmes cuyo seguimiento en la resolución de los conflictos de esta naturaleza redunde en beneficio de una mayor seguridad jurídica, y marque una pauta en el funcionamiento del mercado inmobiliario que evite las discusiones actuales. Así esta Audiencia entiende que para considerar generado el derecho a la retribución por parte del mediador, deben concurrir los siguientes requisitos: 1) debe estar debidamente documentado o acreditado de forma fehaciente tanto la realidad del encargo o contrato de mediación, como las condiciones del mismo, al menos con relación a la duración del encargo, posible exclusividad y retribución; 2) ya que es de esencia del derecho a cobrar la retribución que el contrato de venta haya sido "consecuencia" de su intermediación, el propio mediador debe acreditar que su gestión ha sido decisiva para que la venta se lleve a efecto. Un documento firmado por el vendedor y comprador que declare que ha sido un determinado mediador el que lo ha puesto en contacto y ha permitido abrir las negociaciones en determinada fecha, u otra prueba clara en este sentido, parece el único medio de acreditar que su gestión ha sido decisiva, sobre todo cuando pueden concurrir idénticas pretensiones por parte de otros mediadores".

Cuarto.- Por consiguiente, conforme a la doctrina establecida en la referida sentencia, es manifiesto que para el éxito de la reclamación de honorarios deducida por el agente inmobiliario contra el vendedor ha de acreditarse debidamente: 1) la realidad del encargo de gestión de venta, - lo que obviamente podrá realizarse no sólo mediante la aportación del correspondiente documento que así lo recoja (que sería lo deseable) sino también por cualquiera de los demás medios de prueba establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 299) -, 2 ) la práctica de gestiones para el cumplimiento del encargo de venta, y 3) la eficacia determinante de las mismas para la conclusión del contrato de compraventa.

Quinto.- Es cierto que en el presente caso no existe documento que directamente acredite la realidad del encargo de gestión para la venta de la vivienda de su propiedad realizado por los demandados Don Mauricio y Doña Elena a favor de la inmobiliaria de que es titular el demandante Don Enrique ; y así el documento aportado con el número 11 con la demanda, usualmente conocido como "hoja de encargo", no aparece firmado por los referidos demandados.

Pero también lo es que, a través de las pruebas practicadas en el procedimiento, se han acreditado diversos hechos, en base a los cuales puede presumirse fundadamente, conforme al artículo 386. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tanto que por parte de los mencionados demandados se confirió a la inmobiliaria del demandante el encargo para gestionar la venta de la vivienda propiedad de aquéllos cuanto que fue determinante para la perfección y consumación de dicha venta la intermediación realizada por el demandante. Y así:

1º.-) se ha aportado por el demandante con su demanda el documento privado, relativo a la compraventa de la vivienda, suscrito en fecha 29 de noviembre de 2.005 por los vendedores, ahora demandados, Don Mauricio y Doña Elena y los compradores Don Juan Antonio y Doña Aurora , documento que fue redactado en la inmobiliaria del demandante; y en tal contrato privado de compraventa, en su estipulación d), se convino expresamente que "...la parte que incumpla las condiciones de este contrato, abonará a Inmobiliaria "Cadisa", cuyo titular es D. Enrique , la cantidad del 3% más IVA, calculado sobre el precio de venta, siempre y cuando no se lleve a efecto esta compraventa, por tal incumplimiento"; y no se alcanza a comprender, en buena lógica, por qué, si los ahora demandados no habían encomendado a la inmobiliaria del demandante la venta de la vivienda, o si ésta se había producido por tratos directos entre vendedores y compradores, sin intervención efectiva de aquélla, - según alegan en el procedimiento en oposición a las pretensiones de la demanda -, asumieron el compromiso de abono de los honorarios correspondientes si la compraventa no llegara a consumarse por causa a ellos imputable;

2º.-) de las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los compradores de la vivienda Don Juan Antonio y Doña Aurora resulta también que, aun cuando con anterioridad habían visitado ya la vivienda al serle conocida por encontrarse en las inmediaciones de donde vivían y que no habían llegado a acuerdo alguno con los vendedores al considerar excesiva la cantidad que le pedían como precio, posteriormente dicha vivienda, junto con alguna otra en la localidad de Aldealengua, le fue ofertada por la inmobiliaria del demandante; que hicieron a dicha inmobiliaria una propuesta de precio inferior al inicialmente solicitado por los vendedores; y que después les llamaron de la inmobiliaria, comunicándoles que los vendedores aceptaban el precio ofertado, por lo que se concertó la compraventa, primero en el documento privado acompañado con la demanda y después en la escritura pública de fecha 4 de enero de 2.006; y

3º.-) que, como igualmente manifestaron dichos compradores y certifica el Notario Don Carlos Hernández Fernández- Canteli, la documentación relativa a la referida escritura de compraventa de tal vivienda fue entregada en la Notaría por Don Carlos Ángel Díaz Sáinz, en nombre de INMOBILIARIA CADISA, lo que es manifiesto que pudo ser posible porque previamente se había hecho entrega a ésta por parte de los vendedores, ahora demandados, Don Mauricio y Doña Elena .

Por consiguiente, se ha de concluir como debidamente acreditada tanto la realidad del encargo conferido por los demandados Don Mauricio y Doña Elena a la agencia inmobiliaria del demandante Don Enrique para que gestionara la venta de la vivienda de su propiedad, cuanto la eficacia de las gestiones realizadas por dicha agencia en orden a la conclusión de la venta que se produjo. Y, por tanto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial inicialmente reseñada, es indudable que los referidos demandados vienen obligados al pago de los honorarios reclamados, procediendo, en consecuencia, al no haber existido ni el error en la valoración de las pruebas ni la incorrecta aplicación de tal doctrina que se imputa por los recurrentes a la sentencia de instancia, el rechazo del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de tal sentencia.

Sexto.- Al ser desestimado el recurso de apelación, han de ser impuestas a los recurrentes Don Mauricio y Doña Elena las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398. 1 , en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por los demandados DON Mauricio Y DOÑA Elena , representados por la Procuradora Doña María Ángeles Pérez Rojo, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de esta ciudad con fecha 16 de octubre de 2.006 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición a los expresados recurrentes de la costas causadas en esta segunda instancia.

Notifiquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-