Sentencia Civil Nº 38/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 519/2007 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 519 -A/2007

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Novelda

Procedimiento: Juicio Ordinario nº 754 de 2005

SENTENCIA Nº 38/2008

Ilmos. Sres. y Sra.

D. Francisco Javier Prieto Lozano

D. José María Rives Seva

Dª Mª Dolores López Garre

En la ciudad de Alicante a dieciocho de enero de dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. y Sra. expresados al margen ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala nº 519-A/2007) los autos de Juicio Ordinario nº 754/2005 incoados ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Novelda, en virtud de recurso de apelación entablado por el demandado D. Carlos Francisco Sala representados por el Procurador Sr. Olcina Fernández y asistido por el Letrado Sr. Gómez Cañizares siendo parte apelada D. Alexander Doña Rosario, Doña Trinidad y D. Jose Daniel representados por el Procurador Sr. Cruz Hernández y asistidos por el Letrado Sr. González Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Novelda en los referidos autos tramitados con el nº 754 de 2005 se dicto con fecha 12 de febrero de 2007 Sentencia cuya parte dispositiva fue del tenor literal siguiente: "FALLO.- Estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Pastor Abad en nombre y representación de Don Alexander, Doña Rosario, Don Jose Daniel y Doña Trinidad , frente a Don Carlos Francisco Sala, debo declarar la inexistencia de servidumbre de paso que grave las fincas de los actores, y requerir al demandado para que deje de utilizar el camino de tierra de 80 metros de longitud que parte del camino del Remedio y a través del que accede a su finca por su lindero Sur, con expresa condena en costas al demandado".

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del demandado D. Carlos Francisco recurso que fue admitido a trámite y que seguidamente motivó su defensa letrada por escrito, en el que interesó la revocación del fallo contenido en la sentencia apelada y que fuese desestimada la demanda.

Del citado escrito se dio traslado a la parte demandante que solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Seguidamente se remitió la causa a esta audiencia Provincial sección Sexta que a su recibo incoó el pertinente Rollo de Sala bajo nº 519/2007 siendo designado magistrado ponente.

Ha tenido lugar la deliberación y votación del recurso el día 15 de enero de 2008.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Prieto Lozano.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente denuncia, y como primero de los motivos de su recurso la incongruencia "extra petita" en la que a su parecer ha incurrido la Sentencia apelada dado lo decidido en su fallo y los fundamentos que lo sustentan, por cuanto según alega, los actores en su demanda dedujeron una acción por la postulaban la extinción con base en las concretas previsiones contenidas en el Art. 568 del C Civil, de una determinada servidumbre de paso y la decisión del juzgado instancia se concreta a declarar la inexistencia de dicha servidumbre , pronunciamiento propio y consecuencia de la estimación de una acción negatoria de servidumbre de paso que por ello no se ajusta a los pedimentos de la demanda.

La alegación de la parte recurrente debe de ser acogida puesto que la incongruencia debe de ser apreciada en una Sentencia cuando al dictar su fallo condenatorio o incluso absolutorio haya realizado una alteración o cambio del soporte fáctico («causa petendi») de la acción ejercitada, transformando el problema litigioso en otro distinto del planteado , puesto si bien la doctrina jurisprudencial (STS entre otras de fecha 3 de mayo de 1999 ) señala que la incongruencia no deriva de los fundamentos, argumentos o razonamientos jurídicos utilizados por el Tribunal para formular su fallo (SSTS de 14 de noviembre de 1991 9 y 10 de enero de 1992 18 de marzo y 8 de julio de 1993, 24 de octubre y 2 de diciembre de 1994 ) tal precisión ha sido matizada en el sentido de que la incongruencia se dará en el fallo junto a los razonamientos predeterminantes (STS. de 3 de julio de 1979 ) por lo que puede ser incongruente una Sentencia que da por causas de pedir diferentes de las planteadas o por argumentos tan ajenos a la cuestión que pueden producir indefensión (Sentencia de 4 de abril de 1991 ); y ello porque sin duda puede rebasarse el principio "iura novit curia" cuando se estima la demanda por razones jurídicas diversas de las alegadas. De la misma manera las SS.T.S. de fechas 24 de julio y 14 de diciembre de 2006 insisten que si bien en atención al principio ya citado "iura novit curia" en relación con el de "da mihi factum, dabo tibi ius" el Juzgador está facultado a aplicar normas distintas, e, incluso, no invocadas por los litigantes, en ningún caso la observancia de estos principios puede entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, pues ha de estar condicionada al «componente fáctico esencial de la acción ejercitada» , es decir, a los hechos alegados por las partes y que resulten probados, así como a la inalterabilidad de la «causa petendi», ya que lo contrario vulneraría el principio de contradicción y , por consiguiente, el derecho de defensa, y la dualidad del expresado condicionamiento ,

SEGUNDO.- En este caso es lo cierto que cual se alega por el recurrente, los actores en su demanda y habida cuenta de los argumentos fácticos y jurídicos en ella expuestos y esgrimidos y de sus pedimentos, ejercitaron de forma, clara, precisa y concisa una acción de extinción de servidumbre paso, con base exclusivamente en las muy concretas previsiones contenidas en el Art. 568 del C Civil y en favor de sus respectivas fincas , las registrales números NUM000 y NUM001, referida al camino de tierra de 80 metros de longitud que partiendo del camino del Remedio discurre por sus dichas fincas, y a través de cual el demandado ha venido accediendo a su finca, la registral nº NUM002 , por su lindero Sur, según quedó constatado en anterior proceso interdictal seguido entre las mismas partes, ejercicio y planteamiento de tal especifica acción que supone e implica a modo de premisa necesaria para el ejercicio de la misma que los actores han venido a reconocer en esta litis la realidad, la existencia, del paso que a modo de gravamen real discurre por sus fincas y sobre ellas pesa. Frente a ello el Juzgado de instancia en la Sentencia ahora apelada , olvidando las alegaciones de los actores, los hechos expuestos en su demanda y por ellos en consecuencia admitidos, no examina la posible viabilidad de tal concreta acción, ni se pronuncia acerca de la misma para estimarla o desestimarla, sin que lo que examina en dicha Sentencia es el posible éxito de una acción negatoria de servidumbre acción que como se ha dicho no ha sido la ejercitada por los ahora apelados en su demanda ni directa ni indirectamente, pero en definitiva y la estima declarar la inexistencia de servidumbre de paso que grave las fincas de los actores pronunciamiento que en absoluto es conteste con lo postulado por los actores, y que además es contrario a los hechos alegados y por ello admitidos por los demandantes al aplicar la doctrina jurisprudencial que señala que probado el dominio de las fincas que se pretenden gravadas, al demandado, que alega la existencia del gravamen , incumbe probar su existencia, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario (S.S.T.S.. de fechas 3 marzo 1902, 10 junio 1904, 15 noviembre 1910, 19 febrero 1912 , 13 marzo 1927, 15 noviembre 1929, 9 enero 1930 4 marzo 1933 11 octubre 1988 ) y que la servidumbre de paso como discontinua, sólo puede adquirirse a virtud de título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por Sentencia firme , o por destino del padre de familia (ST.S. entre otras de fecha 23 de junio de 1995 ) dado que en el presente supuesto, admitida por los actores la existencia de la servidumbre en su demanda la misma no precisaba ser probada.

En virtud de todo lo expuesto y apreciada como debe de ser de serlo la incongruencia "extra petita" en que incurre la sentencia apelada, y oportunamente denunciada por el apelante en su recurso, debe de ser anulada, por infringir en definitiva las exigencias dimanantes del Art. 218 de la ley de E Civil, dejando sin efecto todos sus pronunciamientos, por lo que este Tribunal de segunda instancia debe de pasar seguidamente a resolver , dando cumplimiento a lo que previene el Art. 465.2 de la Ley de E Civil, el fondo de la litis esto es acerca de la acción de extinción de servidumbre de paso que ha sido, como tantas veces se ha indicado la única deducida por los actores en su demanda.

TERCERO.- Tal pretensión no pude ser acogida ni decretada la extinción de la servidumbre predial de paso objeto de este proceso concretada al camino por el que el demandado ha venido utilizando para acceder a su finca y través de las fincas los actores y antes de sus causantes, puesto que si bien es cierto que a lo largo de la litis ha quedado acreditada, y al respecto el resultado de la pericia practicada ha sido contundente, la realidad del hecho físico al que alude el Art. 568 del C Civil, puesto que efectivamente la finca del demandado en la que se alza su vivienda, en la actualidad y sin que conste desde cuando , linda a lo largo de su viento Este, con camino o vía publica por la que podría acceder a su fundo abriendo una entrada en el muro que lo delimita por tal viento do muro, tal precepto no puede desplegar en el presente caso los efectos que la parte actora ha postulado en esta litis si se tiene cuenta la doctrina jurisprudencial contenida entre otras, en SSTS como las de fechas 20 de febrero de 1987, 15 de febrero de 1989, 23 de marzo de 2001 que ha precisado que el Art. 568 del Código Civil ya citado es de aplicación a las servidumbres forzosas o legales de paso, las constituidas al amparo y por aplicación de de los Arts. 564 y siguientes del mismo texto legal y no a las puramente voluntarias; y es lo cierto que en el presente supuesto no cabe otorgar tal condición de servidumbre forzosa al pasa que sobre la las fincas de los actores , y antes de sus causantes, ha venido utilizando el demandado para acceder a su fundo y vivienda en el existente, ya que se ignora por cuanto nada se ha alegado ni por ello acreditado, cual hubiera podido ser los hechos que fueron origen y causa para que iniciase y constituyese en su día, fecha que se ignora también, dicho paso, siendo de observar finalmente , que del examen de las historias registrales de las fincas de las partes, actores y demandado, y habida cuenta que no proceden, y por segregación de una misma finca sino de dos distintas, las matrices números NUM003 y NUM004, tampoco cabe aventura hipótesis alguna acerca del como porque y cuando se hubiera iniciado el paso.

No puede ser y por lo expuesto, acogida la pretensión de los actores.

CUARTO.- Procede, en consecuencia estimar el presente recurso, revocando la Sentencia apelada , dejando sin efecto las decisiones en su parte dispositiva contenidas y desestimando en definitiva los pedimentos de la demanda.

Ello implica que la parte recurrida y demandante debe de ser condenada al pago de las costas de primera instancia y que no sea procedente dictar especial pronunciamiento de condena respecto a las de esta segunda instancia, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los Arts 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Francisco contra la Sentencia dictada con 12 de febrero de 2007 por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Novelda revocando dicha resolución y dejando sin efecto sus pronunciamientos. Y DESESTIMANDO la inicial demanda promovida por Don Alexander, Doña Rosario, Don Jose Daniel y Doña Trinidad, frente D. Carlos Francisco absolvemos al demandado de sus pedimentos y condenando a los indicados demandantes al pago de las costas procesales de la primera instancia.

Todo ello sin dictar especial pronunciamiento con relación a las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica. Doy fe.