Sentencia Civil Nº 38/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 725/2007 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 725/2007-B

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 959/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 38/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 959/2006 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, a instancia de D. Jose Augusto representado por el Procurador D.FRANCISCO PASCUAL PASCUAL y asistido por el Letrado D.JOAN ÁLVAREZ OBIOLS, contra Dª. Julia representada por el Procurador D.JOSEP-RAMÓN JANSÀ MORELL asistida de la Letrada Dª.MERCEDES GRAS BALAGUER; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de marzo de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Jose Augusto contra Dª Julia y en consecuencia debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de los referidos litigantes, acordando como acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1ª) La disolución definitiva del matrimonio de los cónyuges litigantes. 2ª) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dª Julia . 3ª) Por el capítulo de pensión compensatoria D. Jose Augusto abonará a su cónyuge, por meses anticipados y dentro de los seis primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 330 euros y además los meses de junio y diciembre 180 euros, cantidad que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la Sra. Julia . 4ª) Como garantía de abono de la prestación dineraria establecida en el apartado precedente, en caso de incumplimiento del demandado se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes. 5ª) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas. Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 959/2006 seguido a instancia de Don Jose Augusto contra Doña Julia , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Jose Augusto en solicitud de que se "dicte en su día sentencia por la que, estimándose íntegramente el presente recurso, se revoque la impugnada de la 1ª Instancia y acuerde: 1) La extinción del derecho al uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a favor de Julia . 2) La extinción del derecho a pensión compensatoria a favor de Julia . Y 3) La expresa condena en costas de la contraparte", a cuyo recurso de apelación se opone la Sra. Julia ..

SEGUNDO.- Dos son los pronunciamientos de la Sentencia de instancia con los que muestra su disconformidad el apelante, por una parte el relativo al uso de la vivienda familiar que, frente a su atribución a la Sra. Julia , junto con el ajuar familiar, pretende que se acuerde "la extinción" de tal derecho y, por otra parte, el relativo a la pensión compensatoria que, habiendo sido fijada en la Sentencia recurrida a favor de la Sra. Julia en la cantidad de 330 euros mensuales, y además los meses de junio y diciembre 180 euros, postula, asimismo, su extinción.

Y por lo que hace a la primera de las pretensiones articuladas en esta alzada, la relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar, en orden a su resolución ha de tenerse en cuenta que, al ser uno de los aspectos que deben ser objeto de regulación en los casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial, el relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, con el correspondiente ajuar, y, en su caso, de las demás residencias, conforme a lo dispuesto en el artículo 76.3.a) del Código de Familia , por su parte, el artículo 83 del mismo texto legal dispone que: "1. El uso de la vivienda familiar, con su ajuar, se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial, que resuelve la cuestión. 2. En defecto de acuerdo o si éste es rechazado, a criterio del juez o jueza, dadas las circunstancias del caso, decide, en lo que se refiere a la vivienda familiar, en los siguientes términos: a) Si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta. Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial. b) Si no hay hijos, se atribuye su uso al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga, en su caso".

De dicha previsión legal se deriva, sin duda alguna, que, por tratarse de materia no de orden público sino sujeta al principio dispositivo, por tanto, a la libertad de pactos que en nuestro ordenamiento jurídico autoriza el artículo 1.255 del Código Civil , en principio, prima el acuerdo que sobre el uso hubieran alcanzado los cónyuges, salvo que se entienda perjudicial para los hijos menores de edad si los hubiere, y en los supuestos de nulidad, separación o divorcio contenciosos, sin que exista acuerdo entre los cónyuges, lo que la Ley prevé es la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, bien, preferentemente, si hay hijos, a favor de aquel que tenga atribuida su guarda, bien, si no hay hijos, a aquel que tenga más necesidad de la misma, siendo dable la equiparación a esta última previsión legal, la de ausencia de hijos, la de ser los hijos habidos mayores de edad.

En el caso de autos basta tener en cuenta, por una parte, que en virtud de dicha libertad de pactos los ahora litigantes convinieron en el convenio regulador de su separación de fecha 18 de junio de 2003, aprobado por Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2003 , la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa (pacto segundo), estipulando en el pacto sexto que "en el caso de que la misma no viviese en dicho domicilio, o conviviera maritalmente con otra persona, se procederá a la venta y el precio obtenido se repartirá al 50% entre" ambos, sin que, no obstante la posibilidad de que las medidas acordadas en el procedimiento de separación puedan ser modificadas en el posterior de divorcio si se modifican las circunstancias que entonces se tuvieron en cuenta, al haber sido convenido el uso libremente por los cónyuges, sin especificar la causa de la atribución, no puede considerarse acreditada variación alguna de circunstancias que justifiquen la modificación, pero es que, además, y por otra parte, basta tener en cuenta los ingresos de uno y otro litigante que se señalan en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de Instancia, que expresamente hemos aceptado, de 15.612 ,66 euros anuales por pensión de jubilación que percibe el recurrente, según consta en el Certificado de Rentas - 2005 (folio 35), lo que equivale a 1.301,05 euros mensuales, aunque en la comunicación del Instituto Nacional de la Seguridad social respecto al importe líquido mensual a percibir en 2006 figura la cantidad de 1.011,89 euros, frente a los ingresos de la apelada que, con un grado de discapacidad del 88%, percibe una pensión de 212,39 euros (folio 87), para que, con independencia de que reciba un programa de ayudas de atención social a personas con disminución por importe de 1.616,64 euros al año en el ejercicio 2004 (folios 88 y siguientes), deba considerarse como cónyuge más necesitado de la vivienda y, consiguientemente, acreedor a la atribución de su uso, la Sra. Julia , por lo que, respecto a dicha pretensión procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Por lo que hace a la pretensión relativa a la pensión compensatoria, debe tenerse en cuenta que, como señala la S.T.S.J.C. de 27 de abril de 2000 , "tiene su núcleo en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial respecto a la situación o estatus que mantenía constante el vínculo", siendo la finalidad de la misma reequilibradora de la situación económica de la que se disfrutaba constante la convivencia conyugal, pues el legislador la prevé, en el artículo 84 del Código de Familia , aplicable al caso de autos dada la autosuficiencia en la materia del derecho propio de Cataluña, como la que tiene derecho "el cónyuge que, como consecuencia del divorcio o la separación judicial, vea más perjudicada su situación económica", intentando paliar la situación adversa que para el favorecido por su establecimiento puede suponer la ruptura del nexo conyugal, articulándose, así, como un mecanismo corrector de la desigualdad que puede representar para el cónyuge a cuyo favor se prevé respecto a la situación que gozaba durante la vigencia de la convivencia conyugal.

Y así, también con la jurisprudencia, ha dicho la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de marzo de 2002 que "ciertamente la finalidad de la pensión compensatoria, tal como viene hoy regulada en el Codi de Familia de Catalunya es reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que ve perjudicado por la separación o el divorcio manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión. ... Nos encontramos, pues, ante una actuación legal que no se produce nunca de forma automática, sí siempre atemperada a las circunstancias de todo orden concurrentes: "status" o posición social y económica del matrimonio, duración del período convivencial, dedicación primordial o exclusiva de uno de los cónyuges al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, situación de los consortes después de la crisis matrimonial, preparación personal y profesional ante el mercado laboral, etc. Siendo así, no se atisba razón social alguna que conduzca a la inexorabilidad de un plazo a fijar para la pensión compensatoria, plazo que, además, obligaría a adivinar "ex ante" la cesación de la situación de desequilibrio, cuando la Ley ofrece,..., mecanismos suficientes para modular una situación que se fija "rebus sic stantibus"", razón por la que el antedicho artículo 84 del Código de Familia junto a otros parámetros para su determinación (como, en su caso, la compensación económica regulada en el artículo 41 ), prevé que habrá de tenerse en cuenta la situación económica resultante para los cónyuges, la duración de la convivencia conyugal, la edad y la salud de ambos cónyuges y cualquier otra circunstancia relevante, lo que en definitiva se traduce en las ganancias de uno y otro cónyuge y las perspectivas de futuro atendido su edad, estado de salud y sus respectivas formaciones.

Y en el caso de autos los propios cónyuges, conocedores de que la ruptura de la convivencia conyugal provocaba en la Sra. Julia un perjuicio en su situación económica, en relación a la que había venido disfrutando, convinieron en el antedicho convenio regulador de los efectos de su separación, una pensión compensatoria a favor de la misma por importe de 330 euros mensuales y además los meses de junio y diciembre de cada año la cantidad de 180 euros, que es la cantidad que mantiene la Sentencia ahora recurrida, con lo que puede decirse que reduce la entonces acordada, y atendidos dichos parámetros que señala el legislador para su determinación, dada la fecha de celebración del matrimonio, el 26 de agosto de 1.967, la edad del Sr. Jose Augusto , nacido en fecha 26 de agosto de 1942, la edad de la Sra. Julia , nacida en fecha 26 de abril de 1.947, que cuenta con el antedicho grado de disminución del 88% por déficit visual, por lo que le ha sido reconocida la condición legal de persona disminuida (folios 82 y83), que de dicho matrimonio han nacido tres hijos, mayores de edad en la actualidad, se observa que, dados los ingresos de uno y otro litigante que ha quedado dicho en el precedente Fundamento de Derecho la Sra. Julia ve más perjudicada su situación económica respecto a la que disfrutaba constante la convivencia como así lo entendieron los ahora litigantes cuando convinieron los efectos de su separación, sin que conste acreditado que hayan sobrevenido circunstancias de entidad tal que justifique la extinción pretendida, por lo que procede también respecto a dicha pretensión la desestimación del recurso de apelación, sin que a ello sea óbice que la Sra. Julia figure como compradora, junto con su hija Damaris, de una vivienda para cuya compra había dado una cantidad en concepto de entrada a cuenta el hijo de los litigantes Miguel Ángel, fallecido con posterioridad a dicha entrega, por cuanto resulta evidente que con los ingresos antedichos de la misma no puede hacer frente por sí al pago de las cuotas hipotecarias, como pone de manifiesto en el escrito de oposición al recurso de apelación, en el que señala que, de hecho, aunque figure como copropietaria, la vivienda pertenece a sus hijos Damaris y Eduardo, con los que aduce que, como heredera del hijo premuerto, convinieron que la adquiera haciéndose los mismos cargo del pago de la cuota hipotecaria y demás gastos.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente se remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, procede imponer las costas causadas por el recurso de apelación al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Jose Augusto contra la Sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 959/2006 seguido a instancia de Don Jose Augusto contra Doña Julia , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena al recurrente de las costas causadas por ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.