Sentencia Civil Nº 38/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 447/2007 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00038/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN09

N.I.G.: 09059 38 1 2007 0000927

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000447 /2007

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000039 /2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 38

En Burgos, a veintinueve de enero de dos mil ocho.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 447/2007, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 39/2007, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Aranda de Duero, (Burgos), en recurso de apelación interpuesto contra sentencia 17 de julio de 2007, sobre reclamación cantidad, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelado, DOÑA María Inés , representada por el Procurador don Cesar Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado don Ricardo García Zarca; y, como demandado-apelante, DOÑA Inés , representada por la Procuradora doña Blanca Herrera Castellanos y defendida por el Letrado don Andrés de las Heras de la Cal. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. José Carlos Arranz Cabestrero en nombre y representación de Dª María Inés ; contra Dª Inés representada por el Procurador D. Marcos Arnáiz de Ugarte debo condenar y condeno a esta última a reconstruir la totalidad de la pared situada al Norte de la finca de la actora en las mismas condiciones y situación que tenía con anterioridad a las obras de referencia, tanto en su zona medianera como en la propia de la actora, devolviéndole su antiguo grosor y consistencia y a reconstruir el muro sito al oeste dentro de la parcela de la actora en las mismas condiciones, devolviéndolo su antiguo grosor y consistencia, de conformidad con el informe pericial aportado como documento número 5. Las costas se imponen a la demandada".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la demandada, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día once de diciembre de dos mil siete , en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima íntegramente la demanda que formula Dª María Inés contra Dª Inés y condena a ésta a que reconstruya la totalidad de la pared situada al Norte de la finca de la actora en las mismas condiciones y situación que tenia con anterioridad a las obras de demolición del edificio de la demandada, tanto en su zona medianera como en la propia de la actora , devolviéndole su antiguo grosor y consistencia y a reconstruir, igualmente, el muro sito al Oeste dentro de la parcela de la actora en las mismas condiciones , devolviéndole a su antiguo grosor y consistencia, de conformidad con el informe pericial aportado como documento número 5 de la demanda.

Recurre la demandada porque la sentencia acoge de forma prácticamente " automática " las pretensiones contendidas en la demanda, sin que efectúe el mas mínimo análisis del planteamiento efectuado en su escrito de contestación a la demanda; porque incurre en errónea valoración de la prueba practicada (interrogatorio de la actora y pericial de dicha parte) y porque no toma en consideración precepto legal alguno o cita jurisprudencial.

SEGUNDO.- Como dice la STS de 5 de octubre de 1989 en un sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas, etc. que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho..."

Es condición necesaria que ha de cumplirse para que podamos hablar de medianería que el elemento de separación sea común a ambas fincas por lo que si las mismas cuentan con su propia pared o muro delimitador de su contorno, distinto del vecino, incluso cuando se encuentre el uno adherido al otro, no nos hallamos ante una situación jurídica de tal clase.

Ante las dificultades que genera acreditar su existencia, el legislador parte de una presunción general favorable a la misma recogida en los arts. 572 y 574 de CC según los cuales se presume tal servidumbre mientras no haya título o signo exterior o prueba en contrario: en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblados o en el campo.

Sobre la existencia de signo contrario a la servidumbre de medianeria, se pronuncia el artículo 573 del C.civil . Pues, bien, la parte recurrente sostiene que el muro perimetral del viejo almacén de su propiedad es de carácter privativo porque dicho muro o pared está construido totalmente sobre el terreno de su propiedad y porque ese muro de cerramiento solo recibía las cargas de su edificación. Sin embargo, la recurrente no ha acreditado la existencia de dichos signos contrarios a la medianería, dado que llevo a efecto la demolición de la pared y no puede comprobarse la realidad de esos signos contrarios.

TERCERO.- Procede la confirmación de la sentencia apelada porque analiza, de forma detallada, razonada y acertada, las pruebas practicadas en las actuaciones para llegar a la conclusión de que la pared que dividía por el norte el solar de la demandante y el almacén de la demandada, era de carácter medianero.

La argumentación de la sentencia apelada parte de una premisa básica: el solar propiedad de la demandante está cercado por un muro de adobe y piedra, propio de la construcción de la época

Así, en el titulo de propiedad de la demandante consistente en escritura publica de partición hereditaria de fecha 14.9.1977 (doc. 2 de la demanda) se describe su finca como " solar cercado" en la calle el Calvario, pero es que ya en el titulo de sus causantes (hijuela de su abuela Dª Silvia de fecha 29 de marzo de 1914 - doc 3 de la demanda-) lo hace como " una herren cercada en el Calvario con su huerto que linda por el Norte Marcelino ; sur, camino; este , casa y corral de Luis Andrés y Oeste, tierra de Arturo " . Y la misma condición de solar cercado o " huerto tapiado" resulta del contrato privado de permuta de 14 de abril de 1943 (doc. 4 de la demanda) en virtud del cual D. Juan (padre de la actora) cede a Juan Francisco " una pared medianera entre un huerto tapiado de aquel y el corral de la casa de aquel, quedando así la citada pared propiedad de los dos por iguales partes, mientras que Juan Francisco cedió a Juan , en pago de la pared antes descrita, un trozo de terreno de unos 8 metros cuadrados aproximadamente anejo al pajar de la casa que habita y la medianeria del norte del citado pajar". Este último documento, contrariamente a lo que señala la recurrente, tiene eficacia legal porque su contenido y lo que en el se pacta, es fiel reflejo de la realidad como resulta de las fotografías obrantes en los autos y del plano y situación catastral actual.

Queda demostrado, pues, que la finca de la actora ha sido siempre un solar rodeado de un muro, pared o tapia propio y que en virtud de un pacto con su colindante por el Oeste ( Juan Francisco ), la pared en dicho lindero se convierte en medianera, por ello no extraña que cuando su vecino por el lindero Norte (D. Jose Francisco , padre de la demandada) acomete, aproximadamente en el año 1950, la ejecución de un almacén en la finca de su propiedad, aproveche la existencia de la pared o tapia de adobe y piedra existente en el solar de la actora como muro perimetral de cerramiento de dicho almacén, eso si dándole mayor altura.

Afirma la recurrente que el muro de cerramiento de su almacén no era de adobe sino que era en su base o cimentación de hormigón y a partir de unos 60 cm., de base o cimentación, el muro en cuestión era de ladrillo. Sin embargo, la demandada no acredita esta afirmación, mas al contrario, lo que aparece probado es que el indicado muro de cerramiento era también de piedra y adobe, como el resto de la pared que rodea la finca de la actora. La sentencia apelada refleja, acertamente, que atendiendo a la época de construcción del edificio (año 1950), los materiales habituales eran el adobe y el piedra, el hormigón es posterior en el tiempo (así lo confirman los dos técnicos que intervinieron en el juicio, el perito de la parte actora y el arquitecto municipal). Por esta razón, en aquella época la medianería era la forma habitual de construcción desempeñando no solo una función de separación, sino también de apoyo (muros de carga), forma de construcción que en la actualidad ha perdido importancia por los sistemas constructivos modernos.

Además, en las fotografías obrantes en los autos se observa en el punto por donde discurría el muro separador ( en su lugar, hoy, hay una valla metálica) la existencia de restos de adobe y piedra , veáse por ejemplo la fotografías fotos 2, 4 y 6 del informe pericial aportado por la actora y las fotos obrantes en el informe del arquitecto municipal, en particular la foto inferior del folio 143 ( se observa que la pared perimetral del almacén en su base es de adobe y piedra, luego de ladrillo y en su parte superior de adobe con entramado de madera). Asimismo, confirma que dicho muro perimetral era de adobe y piedra (como el resto de la pared que rodea la finca de la actora) el hecho reconocido por los indicados peritos que se corrobora con la observación de las fotografías (fotos 6 y 7 de la contestación), de que las construcciones contiguas son, igualmente, de adobe y piedra (material constructivo propio de la época, como hemos indicado).

Señala la recurrente que la intervención del perito D. Eloy no da la mas mínima razón de ciencia , limitándose a hacer afirmaciones sin el mas mínimo planteamiento o raciocino, basándose su informe en meras conjeturas , ambigüedades o indicios, por lo que sus conclusiones deben ser ignoradas. Impugnación pericial que, rotundamente, se rechaza porque, como se ha expuesto, el informe del perito Sr. Eloy se funda en datos constatados y contrastados con otras muchas pruebas, como el interrogatorio de la actora, la prueba documental ( títulos de dominio, documentos catastrales y fotografías) y la testifical del arquitecto municipal D. Jose Daniel . Es mas dicho informe se corrobora con afirmaciones de la propia demandada al reconocer ésta que detrás del almacén de su propiedad había un huerto ("de modo que dos terceras partes del solar la ocupaba el almacén y el tercio restante el huerto"), lo que se confirma, igualmente, con la observación del plano catastral obrante al folio 128 y 141 y las fotos- documentos 6 y 7 de la contestación.

Por todo ello, al igual que hace la sentencia, siguiendo el informe pericial, debe concluirse que por la parte norte de la finca de la demandante, Dª María Inés , había un muro de adobe y piedra que era privativo en una longitud de 13,50 metros aproximadamente y el resto medianero por haber una construcción; que dicho muro no existe por haberlo derribado la demandada, colocando en su lugar una valla metálica de poste y malla de simple torsión que está metida 10 cm. en la propiedad de la actora

Asimismo, el informe pericial y la observación de las fotos 2, 3 y 7 de la demanda (situación actual) en contraposición con la foto inferior del folio 143 (situación antes del derribo del edificio) acreditan que el muro situado en la Avda. del Ayuntamiento (lindero oeste) estaba compuesto de mampostería ordinaria en una altura de 1,50 y ladrillo hueco a medio pie en una altura de 40 cm., y ha sido derribado por la demandada y vuelto a construir parcialmente hasta una altura de 1,20 m. Por ello, ser rechaza el recurso en cuanto sostiene que el albañil que contrató para el derribo de su almacén, no toco dicho murete sino que lo que hizo fue arreglarlo y reforzarlo.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la parte apelante (artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Marcos María Arnaiz de Ugarte, contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2007 del JPI de Aranda de Duero nº 2, en el juicio ordinario 39/2007 , procede su confirmación, con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-

NOTA: Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio y queda puesta certificación al rollo de Sala. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.