Sentencia Civil Nº 38/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 280/2007 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00038/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7030927 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 280 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1014 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 41 de MADRID

De: YACOM TRAVEL S.L

Procurador: JAVIER ZABALA FALCO

Contra: Marta , Luis Manuel MAPFRE COMPAÑIA DE SEGUROS_, ROYAL VACACIONES,

S.A.

Procurador: MARIA CONCEPCIÓN DELGADO AZQUETA, MARIA CONCEPCIÓN DELGADO AZQUETA , SIN PROFESIONAL

ASIGNADO , SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta

por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados DOÑA Marta Y D. Luis Manuel , y de otra, como demandado-apelante YACOM TRAVEL S.L.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Cuarenta y Uno de los de Madrid, en el indicado procedimiento ordinario 1.014/04 , se dictó, con fecha 12 de septiembre de 2006, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"FALLO Estimar en parte la demanda interpuesta por Dª Marta y D. Luis Manuel , representados por la Procuradora Dª. Mª Concepción Delgado Azqueta, y condenar a Yacom Travel S.L., representada por el procurador D. Javier Zabala Falcó, a que pague a los demandantes la cantidad de 60.000 euros más los intereses legales correspondientes debiendo abonar cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación Yacom Travel S.L. Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 19 de abril de 2007 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 23 de enero de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos Jurídicos de la sentencia apelada, salvo en la determinación de la cuantía de la indemnización, que se modificará por la presente sentencia.

SEGUNDO. Doña Marta y Don Luis Manuel demandaron por perjuicios sufridos a causa de interrupción de un viaje por Egipto y de la vivencia del hecho causa de la interrupción a Royal Vacaciones S.A., como organizadora del viaje combinado, a Mapfre Industrial Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, como aseguradora de la anterior, y a Yacom Travel S.L., como detallista, en reclamación de 148.234,34 euros por daños materiales, secuelas (en ambos casos trastorno por estrés post-traumático crónico) y daños morales, de los que 48.234,34 euros correspondían a los daños materiales y a las secuelas (la indemnización por éstas se fijó en la audiencia previa) y 100.000 euros a daños morales. Por auto de 20 de febrero de 2006 se declaró terminado el procedimiento por satisfacción extraprocesal (artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) respecto de los codemandados Royal Vacaciones S.A. y Mapfre Industrial Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, continuando el procedimiento contra Yacom Travel S.L.

La reclamación contra Yacom Travel quedó reducida (manifestaciones de la parte actora al inicio del juicio) a 100.000 euros exclusivamente por daños morales.

El viaje turístico a que se refieren las pretensiones de los demandantes, organizado por Royal Vacaciones S.A. (condiciones generales, folleto presentado como documento 1 de los de la demanda, folio 14 de las actuaciones del Juzgado, página 50 del folleto) y vendido a los actores por Yacom Travel S.L., como detallista (folio 25), comprendía ocho días y siete noches, su inicio estaba previsto, en avión, desde Madrid, para el 13 de octubre de 2003 y comprendía un crucero por el río Nilo, desde Luxor a Aswan, que se realizaría los días 14 al 17 de octubre a bordo de una motonave. El comienzo del viaje se desarrolló conforme al programa (cambio de lugar de alojamiento la primera noche, ya advertido antes de la salida), embarcando el martes 14 de octubre en la motonave Kempinski Ganna. Sobre las diez de la noche del 15 de octubre, cuando la motonave navegaba por la zona de Sharawna, se produjo un incendio en el barco, que se fue propagando por la nave, de popa a proa, sin que el fuego pudiese en ningún momento ser controlado, llegando los demandantes, con otros muchos pasajeros, hasta proa donde, a la vista de la proximidad y avance del fuego y no apreciando que se hubiese puesto en marcha un plan coordinado de salvamento, optaron por saltar al agua y llegar a nado a la orilla, lo que hicieron también otros viajeros. En tierra, los demandantes recibieron auxilio y de madrugada fueron trasladados a un hotel de Asuán. En El Cairo se les facilitó documentación para viajar y pudieron regresar a España el 17 de octubre. El Kampinsky Ganna quedó reducido a cenizas, salvo la proa.

La sentencia de la primera instancia condenó a Yacom Travel S.L. a indemnizar a los demandantes en 60.000 euros y dicha demandada recurre en apelación la anterior sentencia invocando:

[-Alegación primera.-] Errónea apreciación y valoración de la prueba por parte del juzgador. Contenido, delimitación y alcance de las obligaciones de Yacom Travel S.L. como detallista. El incendio causado por un tercero ajeno a las partes no es incumplimiento contractual. La obligación principal de una agencia minorista es la de mediar. No ha habido dolo, negligencia o contravención del contrato por el minorista. Aplicabilidad de los artículos 1.101, 1.103, 1.105 y 1.107 del Código Civil . Daños previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. Inadecuada valoración de la prueba pericial.

[-Alegación segunda.-] Vulneración y falta de aplicación por la sentencia recurrida de la legislación y jurisprudencia correspondiente. Artículo 1.105 del Código Civil . Artículos 2 y 11 de la Ley de Viajes Combinados . [-A.-] Ausencia de responsabilidad de una agencia minorista por incidentes surgidos dentro del ámbito de actuación de la mayorista u organizadora. [-B.-] Exención de responsabilidad por fuerza mayor de la Ley de Viajes Combinados.

[-Alegación tercera.-] Falta de acreditación de los daños morales.

[-Alegación cuarta.-] Falta de proporción de la condena.

[-Alegación quinta.-] Falta de buena fe por parte de los actores.

TERCERO. [-Uno.- Responsabilidad de las detallistas por no ejecución o ejecución deficiente de un contrato de viaje combinado.]

Es especialmente combatida y negada por la demandada en el motivo primero (alegación primera) y en el apartado [-A.-] del segundo (alegación segunda) de su recurso. El artículo 11 de la Ley 21/1995, de 6 de julio , reguladora de los Viajes Combinados, que incorpora al derecho español la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 90/314/CEE de 13 de junio de 1990 , sobre viajes combinados, vacaciones combinadas y circuitos combinados, establece en el primer párrafo de su apartado dos que "los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato". Es la agencia detallista la que celebra con el consumidor el contrato de viaje combinado y por ello es responsable, junto con la organizadora, del correcto desarrollo de los servicios y prestaciones contratadas. No es la detallista mera intermediaria entre la organizadora y el consumidor o simple representante de la organizadora ante el cliente, sino que es vendedora que actúa por cuenta propia de productos creados por ella o por una tercera persona (la mayorista u organizadora).

Así, sentencias de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, de 31 de mayo de 2006, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, de 26 de julio de 2005, de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Cuarta, de 28 de febrero de 2002, de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, de 25 de abril de 2000, y de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Quinta, de 5 de abril de 2006 . Siguiendo a esta última:

"...la responsabilidad del detallista no puede ser tan limitada como resultaría de esa primera interpretación, por lo que, aunque no haya sido él sino el organizador quien se encargó de la composición del viaje y combinación de los servicios, del hecho de que contrate con el consumidor para venderle un viaje o de que medie entre el usuario y el organizador, surge para aquél la obligación de responder del correcto cumplimiento del contrato".

También, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimotercera, sentencia de 30 de marzo de 2002 :

"...el art. 2, aps. 2 y 3, LVC nos da las siguientes definiciones de organizador y detallista, a los efectos de la Ley, a saber, es Organizador la persona física o jurídica que organice de forma no ocasional viajes combinados y los venda u ofrezca en venta, directamente o por medio de un detallista (art. 2.2, LVC ), y es Detallista la persona física o jurídica que venda u ofrezca en venta el viaje combinado propuesto por un organizador (art. 2.3 LVC ), y ambos, detallista y organizador, deberán tener la consideración de Agencia de viajes".

[-Dos.- Deficiente ejecución (y no ejecución) del contrato en el caso enjuiciado.]

En el caso de autos ha existido deficiente ejecución del contrato, determinante de no ejecución a partir del trágico incendio de la motonave la noche del tercer día de viaje. Deficiente ejecución desde el momento en que los viajeros contrataban una seguridad en consonancia a lo que es la navegación fluvial en un barco de categoría designada como de "lujo superior" o "gran lujo" (folleto del folio 17 de las actuaciones, página 17 del folleto), comprensiva de medios eficaces suficientes para que si se producía a bordo un incendio localizado (hecho previsible), éste pudiese controlarse y extinguirse, sin riesgo para los pasajeros, mucho antes de que llegase a significar un riesgo para la totalidad de la nave y del pasaje. Las medidas de seguridad del barco contra una eventual acción del fuego o la eficacia de la tripulación no eran las idóneas y razonablemente adecuadas para la realización de travesías sin peligro para la vida e integridad de los pasajeros. La motonave Kempinski Ganna, en esa concreta circunstancialidad, fue la contratada por la organizadora del viaje para cubrir la travesía por el Nilo y el paquete turístico, del que formaba parte el viaje fluvial en la motonave, contratado por Yacom Travel S.L. para su venta a los demandantes.

No puede invocarse que las medidas de seguridad ad hoc cumpliesen con los requisitos exigidos por las normas egipcias. Se trataba de un viaje contratado en Europa y el viajero tenía derecho a esperar prevenciones de seguridad ordinarias para un viaje fluvial (que pudiese extinguirse sin dificultad un incendio localizado en un punto determinado del buque). No se trataba de un viaje notoriamente peligroso que comprendiese una travesía por río arriesgada que fuese a hacerse en malas condiciones. El folleto de la mayorista proporcionado a los clientes por la detallista advertía de deficiencias en prestaciones por particularidades del país (no reclamables por la admonición previa), como acabados irregulares en baños y otras áreas de hoteles (folleto del folio 17, página 8 del folleto), sin ninguna referencia a la normativa de seguridad en Egipto en materia de navegación fluvial.

De modo que no puede decirse (proposición que se hace en el recurso por la apelante) que el incendio causado por un tercero ajeno a las partes no es incumplimiento contractual.

[-Tres.- Dolo, negligencia o contravención del contrato por la detallista. Caso fortuito o fuerza mayor.]

Cuestión que la recurrente plantea en su motivo primero (alegación con el mismo ordinal) y en el apartado [-B.-] del motivo segundo (alegación segunda).

La responsabilidad del artículo 11 de la Ley de Viajes Combinados no exige de dolo, culpa o contravención del contrato atribuible a actuación determinable del responsable, sino que basta con que exista incumplimiento, falta de puesta a disposición del viajero de los medios prometidos o inadecuadas prestaciones de las que eran objeto del contrato. La responsabilidad es objetiva, la del artículo 1.124 del Código Civil, no la del 1.902 del mismo Código, de modo que la responsabilidad sólo se excluye por el "casus".

La imprevisibilidad o inevitabilidad excluyente de responsabilidad vienen contempladas por la Ley de Viajes Combinados expresamente en el apartado dos de su artículo 11 , en los términos siguientes:

"Dicha responsabilidad cesará cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

"a) Que los defectos observados en la ejecución del contrato sean imputables al consumidor.

"b) Que dichos defectos sean imputables a un tercero ajeno al suministro de las prestaciones previstas en el contrato y revistan un carácter imprevisible o insuperable.

"c) Que los defectos aludidos se deban a motivos de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles cuyas consecuencias no habrían podido evitarse, a pesar de haber actuado con la diligencia debida.

"d) Que los defectos se deban a un acontecimiento que el detallista o, en su caso, el organizador, a pesar de haber puesto toda la diligencia necesaria, no podía prever ni superar".

No es aplicable al caso lo previsto en la letra a). El defecto de seguridad en la motonave no era imputable a un tercero ajeno a las prestaciones previstas en el contrato (letra b). No hay concurrencia de fuerza mayor (letra c), porque la disposición de un viaje flotante por río debe prever la posibilidad de un pequeño incendio fortuito o culposo y debe contar con los medios para neutralizarlo sin riesgo para la integridad o vida del pasaje. Tampoco concurre la exención de la letra d), puesto que la motonave, en las circunstancias concretas del viaje y con la tripulación con que fueron levadas anclas, fue contratada por la mayorista y el paquete turístico (en el que se integraba el viaje fluvial en barco) contratado por la detallista, sin que se haya probado el empleo de toda la diligencia necesaria para que no pudiese ocurrir un siniestro como el producido.

[-Cuatro.-Delimitación en la demanda de los daños morales reclamados.]

En la demanda se delimitan los daños morales objeto de reclamación a través de las siguientes palabras: "En cuanto a los daños morales sufridos, mis representados desde la fecha del siniestro han visto muy reducidas sus posibilidades de viajar a países lejanos, que era una de sus grandes aficiones, asimismo el gran miedo sufrido en el siniestro les ocasiona todavía grandes problemas a la hora de dejar a su hija, aunque sólo sea un día. La situación a que se vieron sometidos les ha afectado de tal manera que su vida ha dado un cambio importante, no viajan ni piensan hacerlo, Don Luis Manuel está en situación de desempleo ya que dado su perfil profesional la mayoría de los trabajos a su alcance le exigen constantes viajes y no pasa un solo día en que ambos recuerden el fatídico siniestro. No hay más que ver el vídeo que se acompaña a la demanda para conocer a la gran presión a la que fueron sometidos. De hecho uno de sus compañeros de viaje falleció en el siniestro".

Es de suma trascendencia determinar qué vivencias o sensaciones desagradables o negativas conforman el daño moral que se reclama. Daño moral el de este juicio que es distinto -y ha de quedar completamente diferenciado de las secuelas en la salud (trastornos por estrés post traumático crónico), que no son objeto de la reclamación judicial y han sido objeto de satisfacción extraprocesal-. La insatisfacción de los actores, por ejemplo, al ver frustrada la continuación de su estancia en Egipto no la incluyen los demandantes entre el daño moral cuya reparación sustitutiva, a medio de una indemnización, piden en el proceso.

La muerte de uno de los pasajeros, Don Octavio , queda acreditada a medio de las copias de informaciones digitales de los folios 28 al 52 y el programa de Telecinco del que se ha aportado una grabación como documento cuatro de los de la demanda. Consta también a través de esas informaciones que numerosos viajeros resultaron heridos.

[-Cinco.- Prueba de los daños morales objeto de reclamación.]

Se pasa a analizar las razones del motivo tercero (alegación tercera) del recurso.

Se consideran probados los daños morales (de acuerdo con la delimitación expresada antes) consistentes en la insatisfacción o desajuste (desasosiego) personal derivado:

[-a.-] Del traumático miedo sufrido cuando el siniestro (actuación obligada a vida o muerte).

[-b.-] De la transformación negativa del modo de vida habitual de los actores (pérdida del placer por los viajes y por las salidas de casa, rechazo de relaciones sociales, clima de desconfianza, pérdida de concentración en actuación profesional).

[-c.-] De la pérdida del trabajo por Don Luis Manuel .

El resto de los males que afectan a la psiquis o personalidad de los demandantes quedan incluidos en las secuelas psicológicas, ya indemnizadas o, al menos, ajenas a este proceso, recortado objetiva y subjetivamente por el auto de terminación parcial por satisfacción extraprocesal.

Los anteriores daños morales han quedado suficientemente acreditados en el proceso: a virtud de las pruebas periciales de autos a cargo de los peritos Don Juan Antonio y Don Darío (ratificadas y explicadas en el juicio), de las imágenes del reportaje de Telecinco del documento 4 de los de la demanda (apreciada su reproducción por el Tribunal) y de los testimonios en el juicio de Don Rodolfo (testigo presencial del siniestro en el Nilo) y de Doña Francisca (secretaria del Sr. Luis Manuel en la empresa en la que trabajaba antes de las vacaciones de octubre de 2003 y de la que fue despedido), unido todo ello a la carta de despido del folio 171 y a la nómina del folio 183.

No cabe dudar de la incidencia de la vivencia traumática en Egipto en el despido de Don Luis Manuel . Aunque en la carta de despido (folio 171) se invoque como causa la disminución continuada en el rendimiento laboral. Pero es manifiesto que tal causa se inscribe en la carta de modo formulario, porque la misma comunicación reconoce la improcedencia del despido y ofrece la indemnización legal. Tienen valor decisivo a este respecto los informes periciales y la declaración testifical de Doña Francisca : la traumática experiencia del Nilo quebró decisivamente las aptitudes laborales del Sr. Luis Manuel .

[-Seis.- Cuantificación de la indemnización.]

Esto es, motivo cuarto (alegación con el mismo ordinal) del recurso.

Acreditada la realidad de los daños morales, los mismos han de ser resarcidos de acuerdo con su entidad y trascendencia. En los términos que es el daño moral (no confundibles con las secuelas, indemnizadas extrajudicialmente) objeto de reclamación, esto es, como se ha expresado en el anterior apartado [-Cinco.-], insatisfacción o desajuste (desasosiego) personal derivado: [- a.-] Del traumático miedo sufrido cuando el siniestro (actuación obligada a vida o muerte); [-b.-] De la transformación negativa del modo de vida habitual de los actores (pérdida del placer por los viajes y por las salidas de casa, rechazo de relaciones sociales, clima de desconfianza, pérdida de concentración en actuación profesional); [-c.-] De la pérdida del trabajo por Don Luis Manuel .

Estimamos que tales daños han sido sobrevalorados económicamente en la sentencia apelada, teniendo en cuenta que las secuelas psicológicas han sido indemnizadas aparte, confórmela baremo previsto para las resultas de accidentes de tráfico También consideramos que no procede establecer una indemnización conjunta para los dos demandantes, puesto que se trata de daños inferidos a la persona de uno y otro y entendemos que una indemnización más ajustada a la entidad de los perjuicios debería cifrarse en 10.000 euros a favor de Doña Marta y en 20.000 euros a favor de Don Luis Manuel (el sufrimiento en éste ha cobrado mayor intensidad por la pérdida del trabajo).

Lo que significa estimación parcial del recurso por reducción del quantum de la condena.

[-Siete.- Mención que se hace en el recurso a la mala fe.]

Última alegación del escrito de recurso. La mala fe que se denuncia tendría manifestación en el concierto hecho con los otros demandados (la mayorista y su aseguradora) y en la distribución que unilateralmente hicieron los actores: los daños materiales y las secuelas como satisfechas por los demandados respecto de los que se acepta la satisfacción extrajudicial (en cuantía de 34.400,39 euros) y los daños morales, en cuantía de 100.000 euros, pendientes de reclamar a la minorista. Pero ello no afecta a la procedencia de la reclamación que se mantuvo en la litis. Sin perjuicio de que la responsabilidad entre organizadora y detallista es solidaria (artículo 11 de la Ley de Viajes Combinados ) y lo sigue siendo, a pesar del auto de terminación del proceso para dos de las demandadas por satisfacción extraprocesal, manteniéndose los efectos del artículo 1.144 del Código Civil . Efectos que no pueden declararse ya en este proceso, al haber quedado fuera del mismo Royal Vacaciones S.A. y Mapfre Industrial Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, sin que la jurisdicción pudiese oponer obstáculo a ello, porque en el proceso civil el actor gobierna el ámbito objetivo y subjetivo del pleito. Por lo que el contenido del acuerdo entre los actores y los inicialmente demandados con los que se obtuvo un acuerdo extrajudicial en nada afecta a los pronunciamientos procedentes en orden a la responsabilidad de Yacom Travel S.L.

Tampoco tiene trascendencia en lo que ahora ha de ser objeto de enjuiciamiento las objeciones que la apelante plantea sobre la cuantificación que hicieron los demandantes de los daños materiales por pérdida de equipaje, puesto que los daños materiales no se discuten ya en el juicio.

Estimamos que el motivo carece de relevancia en orden a la pretendida revisión de la sentencia del Juzgado.

CUARTO. En consecuencia, se estimará el recurso en lo atinente a la cuantía de la indemnización, de acuerdo con lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior, apartado [-Seis.-], manteniendo necesariamente la falta de pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

QUINTO. Y ello hará que no hagamos expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (artículo 398, apartado dos, de la Ley De Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 12 de septiembre de 2006 del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y Uno de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución, salvo en la cuantía de la indemnización otorgada a favor de los demandantes, que corregimos, y, por la presente, con REVOCACIÓN parcial de la sentencia apelada, CONDENAMOS a Yacom Travel S.L. a indemnizar a Doña Marta en DIEZ MIL EUROS y a Don Luis Manuel en VEINTE MIL EUROS, en sustitución de la suma global en que se cifraba la condena pecuniaria del Juzgado, MANTENIENDO la sentencia recurrida en todo lo demás.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 280/07 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico