Sentencia Civil Nº 38/2008, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 34/2008 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00038/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2008 0100034

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000034 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PALENCIA

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000072 /2007

RECURRENTE : Elvira , Octavio

Procurador/a : BELEN VIAN HOYOS, JUAN LUIS ANDRES GARCIA

Letrado/a : MIGUEL POLVOROSA MIES, CINTA MARCOS PEREZ

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA NUMERO 38/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Javier Alvarez Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Donis Carracedo

Don Ignacio Rafols Pérez

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En la ciudad de Palencia, a catorce de Febrero de 2.008.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos sobre divorcio, provenientes del Juzgado

de Primera Instancia número 2 de Palencia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el

mismo de fecha 21 de Junio de 2.007, entre partes, ambos como apelantes, de un lado DOÑA Elvira ,

representada por la Procuradora Doña Belén Vian Hoyos y asistida por el Letrado Don Miguel Polvorosa Mier, y de otro, DON

Octavio , representado por el Procurador Don Juan Luis Andrés García, y defendido por la Letrado Doña

María Cinta Marcos Pérez; y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Carlos Javier Alvarez Fernández.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado indicado dictó, en fecha 24 de Junio de 2.007 , sentencia, cuyo fallo dice textualmente: "Que estimando parcialmente la demanda de civorcio promovida por DON Octavio contra DOÑA Elvira debo declarar como declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por DON Octavio y DOÑA Elvira , con todas las consecuencias legales. Asimismo acuerdo las siguientes medidas, modificación de las adoptadas en la sentencia de separación de 9 de Octubre de 1.997 : 1.- Se suprime desde la fecha de esta sentencia la pensión alimenticia que abonaba DON Octavio a su hija Antonieta . Se establece la obligación de DOÑA Elvira de abonar a su hija Antonieta como pensión alimenticia la suma de cien euros (100 Euros) actualizable anualmente conforme a las variaciones que en cómputo anual experimente el Indice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organsimo que lo sustituya tomando como fecha de actualización el día primero de Enero de cada año abonable dentro de los cinco primeros días de cada mes en la entidad bancaria que designe la hija Antonieta . Al margen de ello la esposa ha de contribuir al 50% de los gastos extraordinarios que genere la hija de mutuo acuerdo con el otro progenitor, previa comunicación y justificación si fuere posible en función de la urgencia o en su caso fijación judicial. 2.- Se fija como pensión compensatoria a favpr de DOÑA Elvira y a cargo de DON Octavio la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO Euros con OCHENTA Y UN CENTIMOS (288,81 Euros), actualizable anualmente conforme a las variaciones que en cómputo anual experimente el Indice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya tomando como fecha de actualización el día primero de Enero de cada año abonable dentro de los cinco primeros días de cada mes en la entidad bancaria que designe la esposa teniendo efectos desde la fehca de esta sentencia. No ha lugar a la imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la representación de la esposa DOÑA Elvira escrito de preparación del presente recurso de apelación, e igualmente lo hizo la representación del esposo DON Octavio , dictándose providencia teniendo por preparados los recursos de apelación y emplazando a los recurrentes para que los interpusieran en el plazo legal.

TERCERO.- Los apelantes presentaron, en el plazo previsto y ante el Juzgado de instancia, el escrito interponiendo el recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al mismo, lo que así efectivamente hicieron oponiéndose al recurso interpuesto por la parte contraria, tras de lo cual se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 21 de Junio de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palencia , por la que se decreta la disolución del matrimonio, por causa de divorcio, entre los cónyuges DON Octavio y DOÑA Elvira , y se acuerda la modificación de las medidas adoptadas en su día en el proceso de separación, en concreto la extinción de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de separación a cargo del esposo y para la hija común del matrimonio, así como fijación de dicha pensión a cargo de la esposa en cuantía de 100 Euros, la reducción de la pensión compensatoria establecida en su día a favor de la esposa a la cuantía de 288.81 Euros y, finalmente, la obligación de ambos cónyuges de abonar cada uno el 50% de los gastos extraordinarios generados por la hija del matrimonio, interponen recurso de apelación la representación de cada uno de los dos esposos litigantes. El de la esposa, impugnando cada uno de dichos extremos que han sido objeto de modificación, y solicitando que no se fije pensión de alimentos a su cargo y a favor de la hija del matrimonio, que no se reduzca la pensión compensatoria en su día fijada a su favor y a cargo del esposo, y finalmente que no se establezca la obligación de la esposa de contribuir al 50% de los gastos extraordinarios de la hija común del matrimonio. Po parte, sin embargo, de la representación del esposo se solicita que se revoque la sentencia recurrida en tres aspectos distintos: por un lado, que la extinción de la pensión de alimentos para la hija y a cargo del padre tenga carácter retroactivo desde la fecha en que la hija se fue a vivir con él; en segundo lugar, que la pensión de alimentos establecida a cargo de la esposa y a favor de la hija del matrimonio tenga efectos desde la fecha de la demanda; por útlimo, en tercer lugar, que se suprima la pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo, o, subsidiariamente, se reduzca su cuantía a la mínima expresión (60 Euros). Analizaremos conjuntamente ambos recursos de apelación, siguiendo un orden sistemático en las cuestiones discutidas.

En primer término, está la pensión de alimentos a favor de la hija del matrimonio, Antonieta , que en la actualidad cuenta 20 años de edad, pero que todavía vive con sus padres, de los que depende. En la sentencia de separación dictada en el año 1.997 , cuando la misma contaba 10 años de edad, se estableció una pensión de alimentos para la misma a cargo del padre, y en cuantía mensual de 25.000 de las antiguas pesetas (hoy 150,25 Euros), actualizable anualmente. Como quiera que, en el curso del proceso, la hija ha manifestado su voluntad de pasar a vivir con su padre, con el que ya está residiendo, en la sentencia recurrida se decreta la extinción de la pensión de alimentos fijada a cargo del padre, pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 y demás concordantes del Código Civil , se entiende que el mismo contribuye al sostenimiento de su hija con la atención que a partir de dicho momento presta personalmente a la misma con la que convive a diario, no siendo necesario fijar una cantidad en tal sentido, que es precisamente lo que se produce ahora respecto de la madre, que ya no tiene a la hija bajo su guarda y custodia, al establecerse precisamente en la sentencia recurrida que ésta última deberá abonar, en tal concepto, la cantidad de 100 Euros mensuales. Esta pensión de alimentos es objeto de recurso por ambas partes: por la representación de la esposa, porque se estima que no tiene medios para abonarla, sin embargo ello no es cierto porque en autos consta debidamente acreditado que, aunque modestos, la misma tiene ingresos propios, tanto fruto de los dos trabajos que desempeña, como igualmente derivados de la pensión compensatoria, en cuantía que diremos, que le sigue abonando su esposo, no habiendo razón para que no se establezca la obligación de la madre de contribuir al sostenimiento y educación de su hija, una vez que queda claro que la misma ha pasado a residir permanentemente con el padre, y no siendo obstáculo la edad de la hija, pues aunque mayor de edad todavía necesita la ayuda de sus padres y carece de independencia económica. Por parte de la representación del padre, se impugna el pronunciamiento exigiendo, de una parte, que la extinción de la pensión de alimentos a cargo del mismo se retrotraiga en sus efectos al momento en que la hija pasó a vivir con su padre; por otra, que la pensión de alimentos establecida ahora a cargo de la madre tenga efectos desde la fecha de la demanda; finalmente (y esta es una pretensión que se efectúa con carácter novedoso y sorpresivo en el escrito de oposición al recurso de apelación de la contraparte, pero que no estaba en el escrito de preparación del recurso por él formulado) que se eleve la cuantía de dicha pensión de alimentos establecida a cargo de la madre. Ninguna de dichas pretensiones puede prosperar. La última por la razón ya anticipada de que la misma es totalmente extemporánea. En cuanto a las dos anteriores, porque, como bien señala la sentencia recurrida, es en el curso del procedimiento, y vistas las manifestaciones de la hija, cuando queda claro que la misma quiere pasar a residir definitivamente con el padre. Por lo tanto, es en el proceso en el que se acredita la modificación de la medida y los efectos de tal modificación se producen, naturalmente, desde la sentencia que pone fin a este proceso de modificación.

En lo que respecta al pronunciamiento relativo a la obligación de ambos progenitores de contribuir a la satisfacción por mitad de los gastos extraordinarios de la menor, aunque impugnado por la representación de la esposa, que señala que en la sentencia de separación nada se estableció al respecto y que, por tanto, nada se ha reclamado por aquélla a su esposo durante los años transcurridos en tal concepto. Sin embargo, el alegato igualmente debe ser desestimado, porque el hecho de que nada se acordase al respecto en la sentencia de separación nada impide que ahora se haga la precisión con motivo de la declaración de la disolución del matrimonio por divorcio, puesto que la misma es totalmente justa ya adecuada a lo dispuesto en los artículos 92 y 93 del Código Civil , y además incluso una reclamación de tales gastos extraordinarios podría haber prosperado aun cuando la sentencia de separación nada estableciese al respecto, por cuanto se entiende que la cantidad seañalada en concepto de alimentos para la hija del matrimonio comprende la atención de los gastos ordinarios de manutención, vestido y educación de la misma, pero no los gastos extraordinarios para cuyo pago es obvio que podría resultar la cantidad asignada en concepto de pensión alimenticia totalmente insuficiente.

En cuanto a la pensión compensatoria y su cuantía, a tenor del artículo 97 del Código Civil , tiene reiteradamente declarado esta Sala que el establecimiento de la misma, en este caso a favor del esposo, con motivo de la separación o disolución matrimonial, pasa necesariamente por reconocer la existencia de un "desequilibrio" económico para el cónyuge solicitante en relación con la posición del otro, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Al respecto, no puede olvidarse que la pensión compensatoria se fijará teniendo en cuenta diversas circunstancias que se enumeran en el precepto antes citado, así los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges, la edad y estado de salud, la cualificación profesional y las posibilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. En el supuesto que nos ocupa, y teniendo en cuenta tales circunstancias, la sentencia de separación dictada en 1.997 concluyó que existía entonces un desequilibrio económico que justificaba, en los términos antes vistos, la fijación de una pensión compensatoria a cargo del esposo y a favor de la esposa, puesto que el primero, de profesión bombero al servicio del Ayuntamiento de Palencia, tenía en dicho año unos ingresos de 372.489 Ptas., mientras que la esposa ganaba entonces un salario mensual de 66.630 ptas., de manera que se estableció dicha pensión en la cuantía de 50.000 ptas. Actualizables cada año. En la sentencia ahora recurrida, el Juez de Primera Instancia efectúa unos complejos cálculos para llegar a la conclusión de que procede reducir en un 28,17 % la cuantía de dicha pensión. Básicamente, parte de lo que ganaba la esposa en 1.997, le aplica la actualización del IPC en estos 10 años, para llegar al resultado de 535,80 Euros; como quiera que considera acreditado que la esposa gana realmente en la actualidad 687,77 Euros netos, lo cierto es que ello supone que los ingresos de la esposa, al margen del IPC, han sufrido un incremento del 28,17%, porcentaje ya expresado en que reduce la pensión compensatoria procedente a partir de ahora. Realmente, la Sala ha de dar por bueno tal razonamiento, que no viene desvirtuado por ninguno de los alegatos de las partes, siendo sustancialmente ciertos los presupuestos económicos de que parte el Juzgado en la sentencia recurrida, además de tener en cuenta que los ingresos del esposo siguen siendo elevados y claramente desproporcionados en relación con los que percibe la esposa (34.459 Euros brutos, o 2.871 Euros al mes, del esposo, en el ejercicio del año 2.005, frente a 11.073 Euros brutos, ó 922 Euros al mes, de la esposa, en el mismo período), de manera que no hay base alguna ni para decretar la extinción de la pensión, ni para su reducción a cuantía insignificante, como pretende la representación del esposo, ni para su mantenimiento tal y como pretende la representación de la esposa.

SEGUNDO.- Por todo lo expuesto, es procedente desestimar los recursos de apelación interpuestos, y confirmar íntegramente la sentencia recurrida, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación de DOÑA Elvira y DON Octavio , contra la sentencia dictada el día 21 de Junio de 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.