Sentencia Civil Nº 38/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 428/2008 de 02 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Undécima

ROLLO Nº 428/2008

JUICIO VERBAL NÚM. 800/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 TERRASSA (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A Nº 38

Ilmos. Sres.

D. JOSEP MARIA BACHS I ESTANY

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 800/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Terrassa (ant.CI-1), a instancia de D/Dª. Lucía y D. Narciso , contra ASOCIACION DE VECINOS DEL CENTRO SOCIAL DE LAS ARENAS, CAN MONTLLOR Y LA GRIPIA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de febrero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Narciso y Dª. Lucía representados por la Procuradora Dª. Susana Moreno García contra la Asociación del Centro Social Vecinos de Las Arenas, Can Montllor y La Gripia, representada por el Procurador D. Joaquin Tarin Bellot, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de cuantos pedimentos se contienen en la demanda, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de los actores se presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando su revocación y la íntegra estimación de la demanda, con imposición de las costas de ambas instancias. En la demanda rectora de las presentes actuaciones interesó el dictado de sentencia por la que condene a la demandada a la obligación de hacer o mandarlo hacer a su costa, en cuanto a la colocación de una valla de separación de las dos fincas, en el lugar donde estaba colocada previamente, en la proyección vertical de la pared de la finca de los instantes que linda con la de la demandada, se haga entrega a los actores de las llaves de la puerta para acceder al patio del que son titulares registrales y que han usado desde el año 1988, año de adquisición de la finca, se vuelva a colocar la puerta que han suprimido, que daba acceso al pasillo lateral, situado en la parte izquierda entrando, de su finca, con frente al Pasaje Guadarrama y se haga entrega a ésta parte de las llaves de la misma y además se cambie la ubicación del tendido eléctrico que transcurre por el interior de la finca de los actores, con imposición de las costas.

Por la representación de la demandada se presentó oposición al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia, con expresa condena en costas a la recurrente.

La resolución de instancia desestima la demanda bajo la consideración de que,solicitándose por la actora la condena a una obligación de hacer, no se acredita fundamento jurídico alguno de la obligación que se reclama y ante tal carencia probatoria, que impide poder apreciar cual es el fundamento y origen de la obligación de hacer cuyo cumplimiento se pretende, resulta procedente dicho pronunciamiento.

SEGUNDO.- Según sostiene la parte actora con motivo de la ampliación de la Asociación demandada, cuya propiedad linda con la suya,se derribó valla que delimitaba ambas fincas, otra colocada en la C/ Tibidabo con puerta de acceso único para el mismo al patio de su finca, efectuándose todo ello con el compromiso de que tras la finalización de las obras se restituirían ambas vallas y la puerta de acceso a la calle por el patio de la finca de los actores, lo que no ha acontecido, pese a haberse finalizado aquellas.

La demandada se opuso a la demanda alegando que ni el patio ni el pasillo o pasadizo son del actor sino de ella misma,habiendo incluso la actora pretendido adquirirles tal pasillo, habiéndose además cerrado la puerta del mismo a petición de la propia accionante. En cuanto al tendido eléctrico adujo que es propiedad de la compañía eléctrica careciendo la demandada de competencia para quitarlo o marcar su trazado. Asimismo refirió que el terreno del que deriva la controversia viene calificado como E-S, de equipamiento cívico.

La acción que ejercita el demandante según su demanda y sus manifestaciones en la vista es de obligación de hacer, fundada en el art.1.098 del C.c . conforme al cual si el obligado a hacer una cosa no la hiciere, se mandará hacer a su costa, observándose lo mismo si la hiciere contraviniendo el tenor de la obligación, pudiéndose además decretar que se deshaga lo mal hecho. Tal obligación deberá resultar legalmente exigible, derivando de la Ley, los contratos, los cuasicontratos y de los actos u omisiones ilícitos o en que intervenga algún género de culpa o negligencia, conforme determina el art. 1.089 del C.c ..

Partiendo de tal premisa, en el supuesto de autos resulta de conformidad con la resolución de instancia, procedente la desestimación del recurso de apelación, pues no existe prueba alguna de la que derive la obligación de los demandados a hacer lo que interesa la instante, cuando ni siquiera se ha acreditado que ni el patio ni el pasillo o pasadizo sean propiedad de la actora, o la misma disponga de título que legitime su posesión. Los propios actores, y en concreto el Sr. Narciso , mostrando conformidad en lo por el expuesto la Sra. Lucía , reconoció en el interrogatorio de parte no saber si el patio y el pasadizo eran de su propiedad, que había intentado comprar dicho pasadizo y que el patio, seguramente, está calificado como de zona de equipamiento cívico.

Además no existe documento alguno que acredite de forma fehaciente dicha titularidad por parte de los actores, resultando de la propia descripción registral de la finca que la misma linda por su izquierda entrando, oeste, con el centro parroquial Juan XXIII y constando en autos que el arzobispado de Barcelona vendió su propiedad a la ahora demandada.

A ello además debe añadirse que conforme al testimonio del Sr. Federico ,que depuso en el acto de la vista a instancia de ambas partes, ni el patio ni el pasadizo son propiedad de los actores, refiriendo que las vallas y la puerta fueron puestas por el Ayuntamiento.

En consecuencia no acreditada la obligación del demandado de realizar lo que se invoca, no constando que el patio y el pasadizo o pasillo de autos fueran de los actores, ni que las vallas y puerta hubieran sido instaladas por estos y mucho menos del compromiso aludido en la demanda y supuestamente suscrito por los demandados, no puede prosperar el recurso de apelación, pesando sobre el actor la carga de la prueba de los hechos que invoca,conforme al art. 217 de la L.E.C ., los que no ha acreditado de forma fehaciente.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación determina la procedencia de imponer las costas de ésta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Narciso y de la Sra. Lucía , contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Terrassa , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma imponiendo las costas causadas por el recurso de apelación al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a 4 de febrero de 2009, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.