Sentencia Civil Nº 38/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 561/2007 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00038/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000561 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA NÚM. 38/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a treinta de Enero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000777 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000561 /2007, en los que aparece como parte apelante Dª. Constanza representado por el procurador D. AVELINO CALVIÑO GOMEZ, y como apelado SEGUROS GÉNESIS representado por el procurador D. RANIERO FERNANDEZ PEREZ, como demandada rebelde Dª Noelia ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Avelino Calviño Gómez, en nombre y representación de Dª. Constanza , contra Dª Noelia , en rebeldía procesal, y contra la entidad Génesis Seguros SA, representada por el Procurador D. Raniero Fernández Pérez, debo condenar y condeno a las demandadas, de forma solidaria, a pagar a la actora la cantidad de catorce mil seseta y seis euros con noventa y tres céntimos (14.066,93 euros)- de los que la demandante ha recibido ya la cantidad de 5772,11 euros-, con los intereses del artículo 576 LEC , y los del artículo 20 LCS para la aseguradora demandada. No se hace condena en costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Constanza se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 21 de enero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- El primero de los motivos del recurso planteado por Dª Constanza se refiere al periodo de incapacidad temporal admitido en la sentencia apelada (138 días), que entiende se debe extender a los 174 días para coincidir con el fin del segundo periodo de rehabilitación que siguió a indicación médica. Dice que si el facultativo Sr. Donato no advirtió la segunda lesión sufrida en el hombro, nunca pudo haber tenido en cuenta un tratamiento para sanarla, por lo que el alta a la primera fecha no se corresponde con lo sucedido. La sentencia dicta en la instancia ha empleado para negar esa extensión un importante argumento, y es que la propia apelante reconoció que tras la segunda fase de rehabilitación su situación siguió siendo la misma, lo que demostraría que ya en la primera fecha su situación se había consolidado y que por tanto el nuevo tratamiento recibido no alteró su estado.

Frente al mismo opone la apelante que hay relación de causalidad entre el nuevo tratamiento de rehabilitación y el accidente, que el Dr. Leon al que tuvo que acudir porque continuaban las molestias le indicó que se realizase una RMN de la que se concluyó la existencia de la lesión en el hombro, además de la existente en la zona cervical de la que había sido tratada inicialmente, y de ahí la nueva fase rehabilitadora para curara una patología que antes se desconocía, y que si no se consiguió la mejora fue imputable al médico de valoración del daño corporal Don. Donato que la atendió a instancias de la aseguradora, que impidió que pudiera ser correctamente diagnosticada y tratada. Las razones últimas por las cuales no se produjo una mejora en el estado físico de la actora no han sido probadas, además de que en todo caso la relación de causalidad con el accidente quedaría cuando menos mitigada -nos encontraríamos con actos de un tercero que coadyuvarían al resultado final-, y no se refieren al tema suscitado, cual es el periodo de baja. En relación a éste, la admisión de que la segunda fase del tratamiento rehabilitador mantuvo su situación idéntica a la que presentaba antes de iniciarlo permite convalidar el razonamiento de la juzgadora de grado, pues a partir del primer alta su estado se había consolidado y estabilizado, permitiendo hablar ya de secuelas y no de un periodo de curación.

A continuación se aludió también al cómputo de días impeditivos, que se cifraron en 45 en la sentencia y que pretende la apelante que se determinen en 60, al entender que si bien Don. Donato dijo que desde el 9/3/2006 Dª Constanza pudo realizar sus actividades domésticas, no fue capaz de precisar cuáles eran éstas, habiéndose acreditado mediante la prueba testifical que necesitó la ayuda de tercera persona para múltiples actividades de la vida diaria. No se accede a lo solicitado, ya que la cesación de la fase de incapacidad para sus ocupaciones habituales no implica que la lesionada vaya a realizar ya de forma inmediata y por sí misma todas las actividades que desempeñaba con anterioridad, sino que a partir de esa fecha considera el facultativo que la atiende que es posible que las realice, aunque con un determinado volumen e intensidad de esfuerzo, que luego se van reduciendo de forma paulatina hasta su alta -con o sin secuelas-. Por ello la prueba testifical mencionada no se considera suficientemente acreditativa de su verdadero estado, ofreciendo mayores garantías por su objetividad la conclusión del facultativo.

SEGUNDO.- En segundo lugar alegó la apelante que se habían valorado incorrectamente las secuelas, ya que pedía la consideración de Artrosis cervical (pedía 2 puntos), Limitación de abducción en hombro (7 puntos) y Hombro doloroso (2 puntos), habiéndose admitido la primera pero habiéndose refundido las otras dos en una agravación de artrosis en hombro, valorada en 5 puntos. Interesó que se atendiera su reclamación inicial, o en su defecto que la agravación se valore en 7 puntos, ya que la lesión del hombro (fractura del tendón del supraespinoso en su inserción en la tuberosidad mayor del húmero, retracción muscular y líquido en la bursa subacromio subdeltoidea y derrame articular) produce dos efectos distintos que son el dolor y la limitación de la movilidad, mientras que la agravación de artrosis previa puede producir dolor pero no limitación del movimiento de abducción, por lo que al haber estimado sólo ésta no se atiende a la limitación de la abducción.

En la redacción original del Baremo en la Ley 30/95 se incluía como secuela el Hombro doloroso, pero no la Agravación de artrosis en el hombro, si bien tras reforma introducida por el RDL 8/2004 existe la descripción de Artrosis postraumática y/o hombro doloroso (1-5 puntos) y Agravación de una artrosis previa (1-5 puntos), a las que debían añadirse en los dos casos también los diversos grados de Limitación de movilidad del hombro en los movimientos de abducción, aducción, antepulsión y retropulsión, así como en la rotación del hombro. El síndrome de Hombro doloroso refería en la descripción médico legal relativa a dicha regulación anterior (Diccionario Tecnológico y de Valoración de Secuelas contenidas en la Ley 30/95, Ed . Comares) tres apartados en la problemática médico-legal: Patología del tendón del músculo supraespinoso, Síndrome bursítico y Afectación del tendón largo del bíceps. Puede venir basado también en una tendinitis degenerativa, e impide realizar tareas que incluyan el movimiento de elevación del brazo por encima de 70º y sostener contraído el brazo desde la posición de 180º. En el informe presentado con la demanda no hay referencias al grado de movilidad que resulta afectado, habiendo precisado Don. Leon que le impide realizar todas las actividades que requieren el movimiento de abducción (hay que entender en cualquier caso que es entre 45º y 90º porque le dio 7 puntos, siendo la horquilla entre 5 y 10).

A tenor del informe Don. Donato , es posible admitir la compatibilidad entre la Agravación de la artrosis y el Hombro doloroso, pues aunque dicho facultativo sólo lo planteó como hipótesis al no haberse acreditado la relación de causalidad, en la sentencia se ha tenido por probada tal relación causal. Se plantea la duda de que a la vista la descripción legal hay que entender que si hay una secuela consistente en Artrosis postraumática y/o hombro doloroso y otra descrita como Agravación de una artrosis previa, ambas son incompatibles pues la primera se refiere a la aparición de la Artrosis y la segunda a su agravación; aunque no obstante, al emplear las conjunciones y/o hay que concluir la compatibilidad entre el Hombro doloroso y la Agravación de la artrosis. Lo que no parece correcto, por lo expuesto con anterioridad, es que se pretenda compatible el Hombro doloroso y la Limitación en la abducción del hombro, ya que esta limitación es una consecuencia de aquél. En consecuencia, cabe estimar ambas secuelas de Hombro doloroso (1 a 5 puntos) y Agravación de artrosis (1 a 5 puntos), otorgando 4 a cada una de ellas, por la afectación en un hombro que dificulta a la actora la realización de determinadas tareas. Se estima parcialmente la demanda.

TERCERO.- En tercer lugar la crítica va dirigida a la decisión de la sentencia de fijar la cantidad de 5.000 € en concepto de indemnización por incapacidad permanente parcial solicitada, al entender que las secuelas que le afectan al hombro no sólo limitan parcialmente su actividad de ama de casa en un entorno rural, sino que en muchos casos las impiden, por lo que interesa que se eleve este concepto a la suma de 8.268 €. No se admite el motivo de recurso, ya que la juzgadora valoró de forma generosa las limitaciones y dificultades de la apelante para realizar las tareas ordinarias de su actividad de ama de casa, que no requieren una especial capacitación ni actividad, ni se diferencia tal limitación de forma relevante de las limitaciones propias de las secuelas de hombro doloroso y artrosis que han sido apreciadas en el anterior Fundamento, atendiendo a las dificultades que le plantea en su ocupación habitual.

CUARTO.- En cuanto a los gastos reclamados de 48 € por desplazamientos, la ausencia de los billetes justificativos de los viajes en autobús impiden que pueda ser estimada su reclamación, pues ha admitido que hay ocasiones en que fue trasladada gratuitamente por algún familiar, de forma que no es posible establecer que hubo viajes en medios de transporte público ni su número sin tales documentos.

Otra reclamación es el coste del informe Don. Leon al que tuvo que acudir para que le revisara el hombro y quien descubrió la fractura del tendón del supraespinoso, valorado en 400 € y sin tener en consideración su informe en el acto del juicio. Debe estimarse la reclamación efectuada, ya que hay una clara relación de causalidad con el siniestro, y la visita a dicho facultativo resultaba lógica, dada la persistencia de molestias y la falta de una solución -otra cosa es que en definitiva no haya conllevado la recuperación de la paciente-.

Así pues la indemnización se eleva a la suma de 5.653,5 € por secuelas (10 puntos x 565,35 € cada uno), a la que hay que añadir los 400 € del informe médico, de forma que el total asciende a 16.261,82 €.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Constanza contra la sentencia de 4/6/2007 dictada en los autos de juicio ordinario nº 777/2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santiago de Compostela, que revocamos en parte, elevando la indemnización correspondiente a dicha apelante a la suma de 16.261,82 €, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, y todo ello todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.