Sentencia Civil Nº 38/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 46/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación nº 46/2009

SENTENCIA Nº 38

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Magistrados

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Barcelona, 30 de septiembre de 2009.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación núm. 46/2009 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 205/08 como consecuencia de las actuaciones de juicio de divorcio núm. 462/07 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 19 de Barcelona. La Sra. Bárbara ha interpuesto este recurso representada por la Procuradora Sra. Beatriz de Miquel Balmes y defendida por el Letrado Sr. Joaquín de Miquel Sagnier. Es parte recurrida el Sr. Ildefonso, representado por el Procurador Sr. Angel Joaniquet Ibarz y defendido por el Letrado Sr. José Mª Ferre Martí. Con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Beatriz de Miquel Balmes, actuó en nombre y representación de la Sra. Bárbara formulando demanda de juicio de divorcio núm. 462/07 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2007, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. BEATRIZ DE MIQUEL BALMES en representación de Dª Bárbara, contra D. Ildefonso representado por el Procurador de los Tribunales D. ANGEL JOANIQUET IBARZ debo declarar el divorcio del vínculo matrimonial por ellos formado con todos los efectos legales inherentes a la anterior declaración y se establecen los siguientes efectos del divorcio:

1. Se atribuye la guarda y custodia del hijo Pau a la madre, siendo compartida la patria potestad.

2. Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre: fines de semana alternos desde el viernes al terminar las clases hasta el domingo a las 21 horas, mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano distribuidas en dos periodos correspondiendo a la madre la primera mitad en años impares.

Un día intersemanal con prnocta que fijaran de mutuo acuerdo dada la edad del hijo.

3. Se atribuye la vivienda familiar, el mobiliario y ajuar a la madre, excluyéndose de dicha atribución el terreno colindante a dicha vivienda.

4. Procédase en período de ejecución de sentencia a la división de la finca sita en la c/ DIRECCION000, NUM000, NUM001 NUM002 de Barcelona.

5. Se fija en 700eu/m la cantidad a abonar en concepto de pensión de alimentos para Pau, pagaderos del 1 al 5 de cada mes y actualizables conforme al IPC cada mes de enero.

6. Se estima la petición de pensión compensatoria para la actora y se fija ésta en el 25%, esto es, en una cuarta parte del valor de la finca que constituye la casa familiar.

No procede realizar expresa imposición de las costas procesales. Estas medidas sustituyen a cualesquiera otras que se hubieren adoptado con anterioridad'.

Segundo.- Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 16 de diciembre de 2008, con la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ildefonso, contra la sentencia de fecha 4-10-2007, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 19 de los de Barcelona, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que la pensión alimenticia será de 600€, no procediendo la indemnización por razón de trabajo prevista en el art. 41 CF, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada'.

Tercero.- Contra esta Sentencia, la Procuradora Sra. Beatriz de Miquel Balmes en nombre y representación de Doña. Bárbara, interpuso recurso de casación que por auto de esta Sala, de fecha 25 de mayo de 2009, se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.- Por providencia de fecha 6 de julio de 2009 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 14 de septiembre de 2009.

Ha sido ponente la Excma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en casación la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2008 por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el proceso de divorcio contencioso seguido entre Bárbara y Ildefonso. La Audiencia revocó el pronunciamiento relativo a la indemnización prevista en el art. 41 del Código de Familia que el Juzgado de instancia había concedido, por estimar que no se había producido desigualdad patrimonial entre los cónyuges que generase un enriquecimiento injusto al cese de la convivencia marital y en consideración a la misma.

El recurso de casación lo fundamenta la esposa demandante en la vulneración del art. 41 del Código de Familia de Cataluña habiendo sido admitido por razón de la cuantía.

La parte demandada se opone a la admisibilidad del recurso de casación discutiendo que efectivamente el asunto tuviese una cuantía superior a los 150.000 euros, que es el importe contemplado en el art. 477,2,2 de la LEC.

Las alegaciones de inadmisibilidad deben ser rechazadas por cuanto la parte actora interesó en la demanda una indemnización compensatoria del 35% del importe de la vivienda conyugal que es propiedad del marido y que valoró en la suma de 733.486,66 euros en base a un dictamen pericial aportado, sin perjuicio de que pudiera revalorizarse en el futuro si finalmente se produce la revisión del plan urbanístico que la afecta, fijándose la cuantía de la demanda en aquella suma.

En el escrito de contestación a la demanda el Sr. Ildefonso se opuso a la pretensión de la parte actora por considerar que no se daban los requisitos exigidos en el art. 41 del Código de Familia pero no consta que suscitase incidente alguno referido a esta cuestión ni aportase otro informe pericial que desvirtuase el presentado por la demandante.

La sentencia de primera instancia concedió a la actora y así consta en su parte dispositiva, una indemnización compensatoria del 25% del valor de la vivienda familiar sin concreción alguna ni remisión de su cuantificación a la fase de ejecución de sentencia (tampoco hubiese sido posible ex. art. 219 LEC), siendo revocado dicho pronunciamiento en grado de apelación.

Es claro, pues, que la cuantía del asunto no es indeterminada, con independencia de que la vivienda tuviese en realidad el valor que le dio la parte hoy recurrente, pues el 25% de la suma de 733.486,66 euros -la sentencia de primera instancia solo argumentó la rebaja del tanto por ciento concedido, aceptando implícitamente el valor alegado por la demandante- faculta, alegada la infracción del art. 41 del Código de Familia, para entrar en el análisis del recurso de casación interpuesto por la vía del art.477.2.2 de la LEC.

SEGUNDO.- Para la más correcta resolución del recurso debe partirse de los hechos que la sentencia de apelación declara probados habida cuenta que el recurso de casación no es una tercera instancia y no se ha formulado recurso extraordinario por infracción procesal.

1.- Los hoy litigantes comenzaron su convivencia en el año 1978, adquiriendo por mitad y pro indiviso ese año una vivienda en la DIRECCION000 de Barcelona.

2.- En el año 1999 y después de dos hijos en común el Sr. Ildefonso y la Sra. Bárbara contraen matrimonio.

3.- En el año 1995 le fue donada al demandado por su madre una vivienda en la que ya venía residiendo la pareja junto con sus hijos.

4.- En el año 2000 adquieren los cónyuges en común y pro indiviso un terreno.

5.- En el año 2006 la Sra. Bárbara hereda de su madre.

6.- La esposa ha trabajado fuera del hogar en forma interrumpida pues desde el año 1967 al año 2006 constan cotizados 27 años y dos meses.

TERCERO.- Habida cuenta que el sistema matrimonial que rige en Cataluña es el de separación de bienes y que el art. 41 del Código de Familia supone un correctivo al mismo hemos declarado reiteradamente que para reconocer la compensación económica prevista en el artículo citado es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio;

2.- Que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido de forma insuficiente;

3.- Que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de cada uno de los cónyuges;

4.- Que la citada desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

De otro lado, la Sala en la STSJC núm. 17/05 de 21-3-2005 dijo que la indemnización del art. 41 del Código de familia «[...] obeeix a un intent de mitigar els efectes propis del règim de separació de bens, que es caracteritza per la nul·la comunicació patrimonial dels bens d'ambdós cònjuges, sent la plasmació, encara que molt tardana, de la Resolució núm. 37/1978, de 27 de Setembre del Consell d'Europa, referida a la igualtat dels consorts en dret civil. L'apartat 14 recollia el compromís per part dels Estats Membres que tinguessin com a règim legal el de separació de bens d'arbitrar les fórmules que fessin possible que, en cas de separació, divorci o nul·litat del matrimoni, el cònjuge més perjudicat pogués accedir a una part equitativa dels bens de l'ex-conjuge o bé a una indemnització que reparés la desigualtat econòmica resultant de la institució matrimonial. Passant a la pràctica tal compromís, França reformà el seu 'Code' creant 'le préciput' ( art. 1515) i Portugal també esmenà l' art. 1792 del seu Codi Civil mitjançant la 'reparaçao de danos nâo patrimoniais'. A Catalunya també es registrà un moviment en tal sentit, amb distints intents de reforma legal fallits, fins a la introducció 'ex novo' de tal regulació mitjançant l' art. 23 de la Compilació; modificació normativa no només consolidada en l'actual Codi de Família (arts. 41 a 43), sinó també en la Llei 10/ 1998, d'Unions Estables de Parella ( arts 13, 16,3º i 31,1º) i també en la Llei 19/1.998, de 28 de Desembre, sobre situacions convivencials d'ajuda mútua ( art. 7).

Els requisits establerts en el Codi de Família per a l'accés a la prestació, prou diferents dels regulats en l' art. 1.438 del Codi Civil, són dos (a més, és clar, que el matrimoni es reguli per l'esmentat règim legal de separació i que s'extingeixi per separació, divorci o nul·litat, que constitueixen més uns pressupòsits que un requisits pròpiament dits), o sigui, l'existència de dedicació a la casa o treball per part d'un cònjuge en favor de l'altre sense retribució o amb retribució insuficient i que aquest fet hagi generat una desigualtat patrimonial entre ells, causant, per tant, un enriquiment injust, autèntica 'ratio' de tal mesura reequilibradora.»

La STSJC de 26 de marzo de 2003 resume la doctrina de la Sala al respecto en el sentido siguiente:

«Aquest Tribunal té establerta repetida jurisprudència per a la interpretació i aplicació de l' art. 41 del Codi de Família. El recurrent es fa ressò de la sentència de aquesta Sala de 27 de abril de 2000, però cal esmentar també l'anterior de 31 d'octubre de 1998 i les dues complementades per les posteriors d'1 de juliol de 2002 (referida a la ruptura d'una convivència estable de parella), 21 d'octubre de 2002, 10 de febrer i 10 de març d'aquest mateix any 2003, la doctrina de totes les quals esvaeix els arguments que fonamenten aquest recurs de cassació. En efecte: La d'1 de juliol de 2002, reiterant la doctrina de les anteriors, confirmada per les posteriors, assenyala que la compensació econòmica per raó de treball neix per a equilibrar en el possible les desigualtats que es puguin generar durant una convivència estable quan un dels convivents es dedica a la cura de la llar i dels fills o ajuda en el negoci percebent en tal cas una remuneració insuficient, mentre que l'altre dirigeix i administra el negoci amb l'estalvi -de tot tipus- afegit que suposa la dedicació a la llar; que aquesta compensació per raó de treball intenta impedir o limitar que en cessar aquella convivència, qui ha ajudat i propiciat el manteniment i el desenvolupament del negoci quedi sense la capitalització dels esforços mentre que l'altre retingui l'actiu patrimonial íntegre; es tracta d'aconseguir un equilibri patrimonial just mesurat a l'hora de la crisi de convivència però amb la vista posada en la necessitat de retribuir un treball i un esforç col·lateral però convergent no remunerat o remunerat fins llavors insuficientment. La Sentència de 27 de abril de 2000 ja deia, en termes generals, que sempre que un cònjuge treballi sense retribució generarà un enriquiment a favor de l'altre. La de 21 d'octubre de 2002 afegia que només pel fet de la renúncia d'un dels cònjuges a treballar fora de casa, l'altre ja en resulta enriquit en saber que la casa, i en el seu cas els fills, estan atesos, i que en cap cas es valora si el cònjuge que reivindica la compensació de l' art. 41 ha desenvolupat o no treballs feixucs o penosos. I la de 10 de febrer de 2003 afegeix que als efectes de la compensació econòmica de l' art. 41 no és necessari que la dedicació a la casa hagi estat en règim d'exclusivitat perquè això ni ho expressa l' art. 41 ni s'ajusta a la seva finalitat perquè el que la norma tracta de compensar és el treball desinteressat del cònjuge que opta per dedicar-se a la cura de la llar i dels fills i aquesta opció és precisament la que permet a l'altre cònjuge mantenir, i en el seu cas augmentar, el patrimoni conjugal, i seria de tot punt injust que aquesta opció -que beneficia ambdós consorts- derivés en l'enriquiment de l'un i en l'empobriment de l'altre; perquè com diu la de 27 d'abril de 2000, no es tracta de comparar la situació actual dels cònjuges, sinó de veure si al moment de la liquidació del patrimoni conjugal es produeix una injustificada desigualtat entre ells, perquè havent contribuït ambdós a l'aixecament de les càrregues del matrimoni (en el cas l'esposa de la forma que preveu l' art. 5,1 del Codi de Família) res justifica que desprès l'un quedi ric, i l'altra resti pobre».

En la STSJ de 10-2-2003 podemos leer: 'La norma trata, como se ha dicho, de compensar el trabajo desinteresado del cónyuge que opta por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos, porque esta opción es precisamente la que permite al otro cónyuge mantener y, en su caso, aumentar el patrimonio conyugal, y sería de todo punto injusto que esta opción - que debe beneficiar a ambos consortes - derivara en enriquecimiento de uno y empobrecimiento de otro. De ahí que la ley no ponga adjetivo alguno a la dedicación a la casa (piénsese en el cónyuge que reduce su jornada laboral para cuidar del hogar y de los hijos) y deja al arbitrio del Juzgador la determinación y fijación de la pensión equilibradora.'

Finalmente en la STSJ 12-1-2004 se concluye que: 'Tampoc es ociós recordar que la sentència d'aquesta Sala de 10 de febrer de 2003 afegeix que als efectes de la compensació econòmica de l' article 41 no es necessari que la dedicació a la casa ho hagi sigut en règim d'exclusivitat perquè això no ho expressa l' article 41 ni s'ajusta a la seva finalitat perquè la norma tracta de compensar el treball desinteressat del cònjuge que opta per dedicar-se a la cura de la llar i dels fills i aquesta opció es precisament la que permet a l'altre mantenir, i en el seu cas augmentar, el patrimoni conjugal, i seria de tot punt injust que aquesta opció -que beneficia ambdós consorts- derivés en l'enriquiment de l'un i en l'empobriment de l'altre.'

Sin embargo también hemos recordado, ( STSJC de 7-7-2008) que la compensación económica introducida en el antiguo art. 23 de la Compilación, actualmente regulada en el art. 41 del Código de Familia, no permite sostener que deban igualarse los patrimonios de ambos cónyuges ('Acoger la tesis generalista contraria, que parece patrocinar la parte recurrente, tratando de compensar situaciones de desigualdad cuando ambos cónyuges han compatibilizado su actividad profesional fuera del hogar, sería, no sólo ir contra la letra y espíritu de la norma, sino, además, destruir el régimen de separación de bienes cuya esencia está en la división de patrimonios dentro del matrimonio' (STSJC de 10-2-2003), ni tampoco que el legislador catalán haya querido introducir el régimen de participación en los bienes y ganancias del otro cónyuge, al haberse rechazado expresamente dicho sistema. Dice la STSJ 27-4-2000: 'En efecto, establecer una cuota o porcentaje a atribuir al cónyuge menos favorecido en el momento de la crisis matrimonial significaría desnaturalizar la esencia de aquel régimen económico conyugal y asemejarlo al régimen de participación, régimen expresa y precisamente rechazado por el Parlamento catalán. Recordemos que ninguno de los dos proyectos tendentes a introducir un régimen de participación de ganancias en casos de separación, nulidad o divorcio, bien legal, bien a instancia de parte, prosperaron; ni el de la Comisión Jurídica Asesora de la Generalitat, de fecha 22 de febrero de 1.989, ni el presentado primero en Caldas d'Estrac y luego en Tarragona. Y recordemos también que el Parlament rechazó dos enmiendas importantes en la materia, la que tendía sin ambages a establecer como supletorio el régimen de participación en ganancias (Esquerra Republicana) y la que se alienaba en los postulados de los proyectos comentados (Iniciativa per Catalunya). Por contra y como más arriba se ha dicho, la Llei 8/1.993 expresa en su Exposición de Motivos que conviene sistematizar la regulación del régimen de separación de bienes que se considera oportuno mantener'.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa teniendo en cuenta los antecedentes de hecho que se han expuesto, no puede estimarse que la sentencia de segunda instancia -que solo entra a valorar si se dio el desequilibrio patrimonial previsto en dicho artículo por lo que no discute la dedicación parcial a la familia de la Sra. Bárbara- vulnere ni el artículo citado ni la doctrina de esta Sala por más que tenga razón el recurrente cuando dice que hemos considerado que nada obsta a la concesión de una compensación económica que tenga en cuenta, de un lado, el tiempo de convivencia matrimonial y, de otro, el tiempo de convivencia more uxorio, siempre que se den los elementos necesarios para que surja el derecho a su percepción ( STSJC de 12-1-2004, 27-2-2006 y 4-9-2008).

El artículo 41 del Código de Familia lo que pretende es que quien en el pasado dedicó sus esfuerzos a la familia o al negocio del otro cónyuge en forma desinteresada facilitando la adquisición de bienes o el incremento de la fortuna del otro no se vea empobrecido por esa situación en el momento de la separación o el divorcio, lo que aquí no acontece, pues los bienes adquiridos durante la convivencia primero more uxorio y luego matrimonial lo fueron en común y pro indiviso por ambos convivientes. La última vivienda familiar fue adquirida por el esposo, no como consecuencia de una inversión económica propia aprovechando el esfuerzo de la esposa en la dedicación a la familia y la generación de un ahorro para tal adquisición, sino por un acto de liberalidad de su madre. No existe pues relación de causa efecto entre la superior dedicación de la Sra. Bárbara al cuidado del hogar y de los hijos y el enriquecimiento del Sr. Ildefonso. Así lo hemos declarado también en un caso similar en la STSJC de 13-07-2009.

A estos efectos resulta indiferente que la Sra. Bárbara hubiese contribuido con su trabajo o aún económicamente en las obras realizadas en dicho inmueble en el año 1987, antes de la donación, pues su valor revirtió en la Sra. Bárbara, que las hizo suyas por accesión - art. 278 CDCC y art. 1 de la Llei 25/2001 - sin que conste reclamación alguna al respecto.

En este sentido, es claro que en el momento de la ruptura matrimonial y prescindiendo, como es lógico, de los bienes adquiridos por donación o herencia provinientes de terceros, los cónyuges habían adquirido bienes por mitad y pro indiviso, no generándose desequilibrio alguno.

Contrariamente a lo que parece entender la recurrente, el art. 41 del CF no es eficaz para poner precio a la solidaridad conyugal. No es operante para liquidar cuentas de quien estima que aportó más a la relación afectiva, sea desde un punto de vista económico sea desde el punto de vista de la ayuda moral, emocional o material.

El caso analizado no se corresponde con el contemplado en la STSJC de 7-6-2007 y las que en ella se citan pues las eventuales plusvalías generadas en los bienes privativos -tampoco cuantificadas por demás en este caso- lo fueron antes de que al Sr. Ildefonso hubiese accedido a la propiedad de la casa, quedando en beneficio de la que en aquel momento era su propietaria, fundando, en su caso, otro tipo de acciones legales para quien considerase que cabía un resarcimiento económico por ellas.

QUINTO.- Habida cuenta que los razonamientos de la sentencia en cuanto al tiempo en que se debían valorar los requisitos del art. 41 CF. podían haber provocado alguna duda, no se impondrán las costas del recurso de casación ( art. 398 en relación con el art. 394 LEC).

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA, ha decidido:

DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Beatriz de Miquel Balmes en representación de Doña. Bárbara, contra la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008, dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su rollo de apelación núm. 205/08, sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por ésta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La sentencia se ha firmado por todos los Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.