Sentencia Civil Nº 38/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 569/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación nº569-09.

Juzgado de Primera Instancia nº12 de Alicante.

Procedimiento Juicio verbal nº624-08.

S E N T E N C I A Nº38/10

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a ocho de Febrero del año dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº569-09 los autos de juicio verbal nº624-08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº12 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Leonardo que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Señora Carratalá Baeza y defendidos por el Letrado Señor García Lillo y siendo apelado la parte demandada Don Luis Pablo representado por la Procuradora Señora Marcos Filiu y defendidos por el Letrado Señor Vázquez Márquez.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº12 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio verbal nº624-08 en fecha 6-4-09 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Carratalá Baeza en nombre y representación de Don Leonardo contra Don Luis Pablo, en su condición de Registrador del Registro de la Propiedad nº3 de Alicante, debo absolver y absuelvo al demandado de todas las pretensiones contra ella contenidas en la demanda, confirmando la calificación efectuada en fecha 4 de Febrero de 2008, con imposición de las costas a la parte actora".

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial , sección Sexta , donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº569-09.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 27-1-10 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.-Impugna la parte apelante, la sentencia de instancia por la que se desestimó su demanda, por la que pretendía la inscripción de la escritura pública de fecha 10 de Enero de 2.006, por la que las sociedades conyugales formadas por el actor y su esposa, junto con el matrimonio formado por Don Jaime y Doña Carina otorgaron escritura de división horizontal y disolución de Comunidad de un conjunto de edificación del que los dos matrimonios eran propietarios en mitad y pro indiviso.La edificación se asienta sobre una parcela de 4.568 m2 estando inscrita la edificación en el Registro de la Propiedad por escritura de fecha 29 de Junio de 2005, siendo inscrita como finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº3 de Alicante.

El Registrador de la Propiedad deniega la inscripción al considerar que tanto si se trata de suelo urbano como de suelo no urbanizable, es necesaria la oportuna licencia de parcelación de la finca o en su defecto el certificado de innecesariedad, por que bajo la apariencia de una propiedad horizontal se está dividiendo una finca en dos, con el consiguiente fraude de ley , que se refleja además por la lectura de los estatutos.

La calificación negativa del Registrador de la Propiedad es recurrida directamente por el actor ante la jurisdicción civil por los cauces del articulo 328 de la L.H . en su nueva redacción dada por la Ley 24/2005 de 18 de Noviembre .

La Sentencia de instancia deniega la inscripción de la escritura de división horizontal y división de Comunidad, al considerar que la división de la construcción de las dos viviendas unifamiliares sobre las que se constituye la propiedad horizontal y posteriormente se divide la cosa en común con adjudicación de cada una de las viviendas unifamiliares a los matrimonios propietarios en común y en pro indiviso de la parcela, constituye una división material de la finca NUM000 y no la constitución de un régimen de propiedad horizontal como pretenden los recurrentes.

Considera la parte actora que la escritura de fecha 10 de Enero de 2.006, de división horizontal y división de Comunidad debe ser inscrita sin necesidad de exigir licencia de parcelación, al ser una edificación construida sobre suelo clasificado como urbano, no existiendo impedimento en nuestra legislación para su inscripción a diferencia del suelo no urbanizable donde existe una norma especifíca que lo impide.

El articulo 201 de la Ley 16/2005 de 30 de Diciembre de la Generalitat Urbanística Valenciana establece:

Artículo 201 . Licencias de parcelación.

1. Toda parcelación o división de terrenos, quedará sujeta a licencia municipal, salvo que el ayuntamiento certifique o declare su innecesariedad.

2. La licencia de parcelación es innecesaria cuando:

La división o segregación sea consecuencia de una reparcelación o de una cesión .ya sea forzosa o voluntaria, gratuita u onerosa. a la administración , para que destine el terreno resultante de la división al uso o servicio público al que se encuentre afecto.

El correspondiente acto de disposición no aumente el número de fincas originariamente existentes y cumpla las normas sobre su indivisibilidad establecidas por razones urbanísticas.

La división o segregación haya sido autorizada expresamente por el municipio con motivo del otorgamiento de otra licencia urbanística.

3. De conformidad con lo dispuesto por la legislación estatal, los Notarios y Registradores de la Propiedad exigirán para autorizar e inscribir, respectivamente, escrituras de división de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia o la declaración administrativa de su innecesariedad, que los primeros deberán testimoniar en el documento. Asimismo, los Notarios y Registradores de la Propiedad harán constar en la descripción de las fincas su cualidad de indivisibles , cuando así les conste.

4. Será innecesaria la acreditación de licencia de parcelación o de división de terrenos cuando medie:

Testimonio del certificado municipal correspondiente.

Acreditación de que se solicitó la licencia o dicho certificado, con la antelación necesaria respecto al momento de otorgar la división , sin haber obtenido resolución administrativa expresa dentro de los plazos legales y efectuando declaración responsable de esto último

Justificación rigurosa del cumplimiento de las condiciones expresadas en el número 2.b anterior al autorizar o inscribir el otorgamiento de la segregación.

El articulo 82 de la Ley 6/1994 de 15 de Noviembre reguladora de la actividad urbanística, exige asi mismo la licencia de parcelación o división de terrenos.

Debe resolverse en el presente recurso de apelación la cuestión en relación al negocio jurídico que contiene la escritura de fecha 10 de Enero de 2006, en el sentido de determinar si la constitución de propiedad horizonal y disolución de Comunidad de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº3 de Alicante, con adjudicación a cada uno de los matrimonios propietarios de la finca de cada uno de los comPonentes construidos, constituye una división horizontal o bien una división material de la finca, en cuyo caso sería necesario contar con la correspondiente licencia municipal.

En primer lugar es necesario un examen detallado de la escritura de fecha 10 de Enero de 2006 , en ella se estipula en cuanto a los Estatutos de la Propiedad Horizontal en su articulo 3º que los titulares actuales o futuros de todos los comPonentes del conjunto tienen el Derecho de ampliar la construcción correspondiente a su vivienda o el de reconstruir la edificación derruida, en todo o en parte, incluyendo el derecho de construir bajo el suelo y el vuelo, siempre que se cumplan los siguientes requisitos a) Licencia Municipal concedida en base a Proyecto redactado por técnico competente,B)La construcción se verificará respetando las líneas perimetrales propias de la vivienda o comPonente sobre el que se eleva , así como el aspecto exterior general del edificio. En cualquier caso el ejercicio de tal Derecho no será necesario consentimiento o autorización de los demás propietarios o de la Junta de propietarios y además este ampliación de la superficie construida no dará lugar a modificación de las cuotas de los elementos privativos en el régimen de propiedad horizontal.Sólo tiene el carácter de elemento común el espacio de la parcela no ocupada por edificaciones. A los dos comPonentes construidos se les asigna el mismo coeficiente de participación 50%, cuando la superficie construida de cada uno de ellos es distinta, asi el comPonente uno tiene 218,91 m2 construidos y el comPonente 2195,65m2.

Los condominos extinguen y disuelven totalmente el condominio sobre comPonentes 1 y 2 de la división horizontal siendo adjudicado el comPonente 1 a Don Leonardo y Doña Amalia y el comPonente 2 se adjudica a Don Jaime y Doña Carina .

Continua la propiedad horizontal sobre los elementos comunes como son la pared o valla que rodea la finca y la parte de parcela no ocupada por las edificiaciones.

El articulo 396 del C.C . parte de la comunidad de propietarios sobre el suelo como primero de los elementos esenciales para que el propio régimen exista , manteniendo la unidad jurídica y funcional de la finca total sobre la que se asienta.Debe existir una copropiedad indivisible sobre el suelo,tanto sobre toda la superficie de la finca libre de edificación, como sobre el resto de suelo sobre el que asientan los comPonentes edificados.

Debe concluirse a la vista del documento examinado que no estamos como alega la parte actora ante una propiedad horizontal, pues los elementos independientes tienen tal autonomia que cuentan con accesos independientes , superficies de edificación y parcela distinta que, implican una verdadera división de terrenos constitutiva de parcelación por lo que es necesario conforme a la legislación mencionada la existencia de licencia o declaración de su innecesariedad.A pesar de que se mantiene como común la parte de parcela no edificada, quedan excluidos como elementos comunes de la división horizontal tanto el suelo,como el vuelo y el subsuelo ocupados por la edificación existente , por lo que no se mantiene la unidad jurídica y funcional de la finca sobre la que se pretende asentar la propiedad horizontal. No estamos en presencia de una propiedad horizontal tumbada ya que el suelo sobre la que asienta no es elemento común,pues los propietarios sobre el comPonente adjudicado a cada uno de ellos tiene una total independencia y autonomia para poder construir bajo el suelo y el vuelo, incluso derruir la construcción y construir una nueva, no se mantiene la unidad jurídica de la finca, pues las dos edificaciones construidas son totalmente independientes, sin tener nada en común, pues en la propiedad horizontal tumbada el suelo sigue siendo elemento común, a pesar de que los elementos que la componen no se surponene en plano horizontal sino que se situan en el mismo plano horizontal.En el caso de autos se han creado nuevos espacios de suelo objeto de propiedad totalmente separada y si bien existe una Comunidad respecto del resto de parcela no construida , el no tener un suelo común sobre la totalidad de la finca, debe equipararse a una parcelación por lo que es necesario la correspondiente licencia de parcelación o certificado de innecesariedad.(En este sentido resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de fechas 27-1-06 y 3-12-09,entre otras.)

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Carratalá Baeza en representación de Don Leonardo contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº12 de la ciudad de Alicante en fecha 6-4-09 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal establece que puede interponerse Recurso extraordinario de Casación y por infracción procesal.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.