Sentencia Civil Nº 38/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 490/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00038/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000490 /2009

SENTENCIA Núm.490/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintinueve de Enero de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo número 490/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gijón; entre partes, como apelante DON Bienvenido , representado por el Procurador Dª. Ana Fernández Martínez, bajo la dirección letrada de D. Marcelino Abraira Piñeiro, como apelado D. Lorenza , representado por el Procurador Dª. Margarita Vidal López, bajo la dirección letrada de Dª. Ana María González Ursueguia. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 28 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Ana Fernández Martínez, en nombre y representación de D. Bienvenido , frente a Dª Lorenza , representada por la Procuradora Dª Margarita Vidal López, debo absolver y absuelvo a esta última de la pretensión ejercitada de adverso, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Bienvenido , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de Enero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el demandante, D. Bienvenido , la Sentencia que, en primera instancia, desestima su pretensión de reducción del importe de la pensión de alimentos que la Sentencia firme de 6 de noviembre de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón , en los autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos nº 5728/07. Dicha Sentencia constituyó la obligación del Sr. Bienvenido de pagar alimentos para su hijo Rubén , nacido el 3 de agosto de 2.000, de una relación extramatrimonial con Dª Lorenza , por importe de 250 € mensuales actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC, y pretende el actor, ahora apelante, que dicha pensión se reduzca a la cantidad de 165 € mensuales, pagaderos en la misma forma establecida en aquélla Sentencia, y actualizables también en la misma forma.

En la demanda sostenía inicialmente el actor que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 del Código Civil , se había producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en consideración al fijar el importe de la pensión, puesto que en aquél momento trabajaba por cuenta ajena, con la categoría de peón especialista, desde el 24 de octubre de 2.006, y percibía un salario de 1.100 € mensuales, percibía, al tiempo de presentar la demanda de modificación, prestación por desempleo por importe de 827,61 €, con efectos desde el 15 de marzo de 2.008.

La Sentencia apelada desestima la demanda de modificación, por entender la Juzgadora de instancia que, si bien era cierta la situación en que se encontraba el actor al tiempo de presentar la demanda (1 de octubre de 2.008), en fecha 27 de octubre de 2.008 había empezado a trabajar para la empresa "Edicoastur Siglo XXI S.L.", y lo hizo hasta el 28 de marzo de 2.009, y si bien, al tiempo de celebrarse la vista (20 de abril de 2.009), el demandante se encontraba nuevamente percibiendo prestación por desempleo, cabe entender que, al igual que en el período anterior, puede tratarse de una situación transitoria, y, según sus propias manifestaciones, no tiene otros gastos que los derivados de la ayuda que por importe de 300 € mensuales, entrega a su madre.

El apelante sostiene que su situación es muy precaria, puesto que la prestación por desempleo en que se encontraba en el momento de dictarse Sentencia, finalizaba el 11 de junio de 2.009 , fecha en que sus ingresos se reducirían a cero.

Decíamos en Sentencia de 24 de octubre de 2.008 que «el artículo 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a resolver en este tipo de procesos en atención a las circunstancias concurrentes en cada momento, sin estricta sujeción a los criterios delimitadores de la "perpetuatio iurisdictionis" y la litispendencia», pero también hemos dicho en Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2.005 , que uno de los requisitos necesarios para que prospere la pretensión de modificación de medidas definitivas es que la alteración de circunstancias, aparte de sustancial, sea estable o permanente, es decir que, al menos, no obedezca a una situación de carácter transitorio, y en el presente caso no lo es pues la propia sucesión de los acontecimientos pone de manifiesto que el demandante viene alternando últimamente situaciones de empleo con situaciones de desempleo, sin que conste que, al menos, desde la fecha de presentación de la demanda, haya permanecido período alguno sin derecho a prestación, lo que revela que no tiene, hasta el momento, excesiva dificultad en encontrar trabajo, y que sus períodos de desempleo no son prolongados, aparte de que, según se deduce de su historia laboral, ya había conocido situaciones transitorias de desempleo en fechas anteriores a la de la Sentencia en que se estableció la medida (en el año 2.001 y en el 2.004 ), por lo que la eventualidad no era del todo imprevisible para el actor quien, según se refleja en la fundamentación jurídica de aquella Sentencia, fue quien sugirió en su demanda (se refiere, en realidad, a la contestación) la cantidad de 250 € mensuales como cuantía de los alimentos, y es él, desde luego, quien mejor conocía sus posibilidades y su mayor o menor estabilidad en el empleo, de modo que una pretensión como la deducida por el demandante, ahora apelante, pretende desconocer la vocación de estabilidad y permanencia de las medidas sobre cuidado y alimentación de los hijos, que no pueden estar sujetas a continuas modificaciones en atención a las alteraciones meramente circunstanciales o transitorias en la economía de los progenitores.

SEGUNDO.- Procede, por tanto, desestimar el recurso interpuesto, confirmar la Sentencia apelada, e imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bienvenido , contra la Sentencia dictada el 28 de abril de 2.009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón , en los autos de Juicio Especial de Modificación de Medidas nº 6979/08, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.