Sentencia Civil Nº 38/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 203/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA N. 38/2010

Barcelona, veintiocho de enero de dos mil diez

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª

Magistrados:

Fco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Carmen Vidal Martínez

Marta Font Marquina

Rollo n. 203/2009

Juicio Ordinario n.: 761/2007

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 1 Mataró (ant. CI-1)

Objeto del juicio: resolución de contrato de promesa de compraventa de vivienda; reclamación de arras dobladas, de cantidad entregada a cuenta y reclamación

por daños y perjuicios

Motivo de recurso: naturaleza del contrato y de las arras; incongruencia

Apelante: Francisca y Andrés

Abogado: R. Subirats Antón

Procurador: L. Espada Losada

Persona contra la que se apela: Lina

Abogado: J. Costilla Merino

Procurador: J. Guillem Rodríguez

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 22 de junio de 2007 la parte actora presentó demanda en la que solicita que se declare resuelto el contrato de promesa de compraventa de 28 de octubre de 2005 y sus anexos y el incumplimiento de los demandados y se les condene a pagarle 96.160, 2000 y 25.000 euros más sus intereses legales (desde el 28 de octubre de 2005 y el 22 de diciembre de 2006 para las dos primeras cifras) y al pago de las costas procesales.

Relata que firmó con los demandados contrato de promesa de compraventa de una finca como libre de cargas y los demandados suscribieron luego una hipoteca. Dice que debían hacer obras a su cargo, que se amplió el plazo de consumación del contrato y que se incumplió. Afirma que resolvió el contrato el 8 de marzo de 2007 (aunque admite una posterior propuesta de solución), habla de voluntad rebelde al cumplimiento y de indemnización por dolo y reclama las arras duplicadas (96.160 euros), cantidades a cuenta por obras (2.000 euros) y daños morales (25.000 euros) en los que incluye el coste de alquileres por no disposición de la finca.

En la contestación se dice que la actora conocía la necesidad de una hipoteca de promotor, con intención de cancelarla en el momento de la venta. Los demandados sostienen que la actora intervino en el proceso de la obra, alargándolo, y que a 5 de febrero de 2007 la obra estaba acabada en un 92,25% (según certificados de tasación), con un mes de plazo para el final, que fue en febrero de 2007 (f.130). Dicen que la actora no gestionó el crédito bancario y que el contrato ha sido resuelto por ambas partes (los demandados invocan incumplimiento de la compradora). Añaden que las arras son penitenciales (no cabe reclamarlas duplicadas) y que hubo mero retraso. Niegan el daño moral.

La sentencia recurrida, de fecha 7 de noviembre de 2008 , cita doctrina jurisprudencial sobre las arras y preceptos del Código civil, analiza el contrato y sus anexos y estudia la documental. Considera nuevamente las posiciones de los litigantes y entiende que el pacto de arras es posible en el contrato de promesa, para concluir, tras nueva reseña jurisprudencial, que a la fecha pactada por las partes (que fija en el 28 de febrero de 2007) la finca no estaba en condiciones de ser entregada, con especial atención a la prueba fotográfica.

La juez considera también probado que hubo cambios en la obra por petición de la compradora, pero dice que estos cambios fueron asumidos por el promotor. Niega que el acta notarial de 6 de marzo de 2007 sea "ilegal" y rechaza el valor del certificado final de obra y que se aplazara la fecha de escritura pública a la obtención de crédito.

En suma, la juez estima la devolución duplicada de las arras y la devolución de pago a cuenta de obras, rechaza el daño moral (porque el actor no justifica pago de alquileres, ni daño psicológico) y estima parcialmente la demanda. Condena a las demandadas a pagar a la actora 98.160 euros, con sus intereses legales y sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

La parte recurrente sostiene que el contrato es de promesa de venta, y que solo tenían obligación de devolución duplicada de las arras en caso de rescisión o desistimiento unilateral y arbitrario (de los vendedores) y que no cabe devolución duplicada de arras penitenciales, fijadas solo para caso de su desistimiento, que no se ha dado. Insiste en que acabó la obra, reitera la existencia de continuos cambios y dice que un mero retraso no justificaría la resolución.

La parte apelada se opone y defiende la sentencia, sobre la falta de fin de la obra en plazo y la lógica de introducir cambios en la obra. Dice que las arras son penitenciales.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 16 de marzo de 2009. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 3 de diciembre de 2009 . Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), por causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

1. LA NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS ARRAS

El argumento que esgrimen los recurrentes sobre la interpretación de la cláusula de arras como sólo efectiva para el caso de que ellos desistieran del contrato es novedoso en apelación y por ello no se debería analizar porque los actores no han podido defenderse de él (pendente apel·latione nihil innovetur), pero tampoco es cierto si nos atenemos a la interpretación del contrato.

En este sentido, la cláusula 2ª (f.32 ) reza que la cantidad abonada por arras lo es "en concepto de paga y señal y arras penitenciales". El pacto 3º añade que la cantidad aplazada estará garantizada por la propiedad de la finca, que no será trasmitida, por lo que si la compradora no paga las arras (en la parte aplazada, mediante pagarés) perderá lo pagado.

Es cierto que, a continuación, el texto refiere que los vendedores "no podrán desistir ni rescindir este contrato salvo por el impago del resto del precio aplazado dentro del plazo, establecido, bajo ningún concepto; y de hacerlo, de forma unilateral y arbitraria, deberán indemnizar a los prominentes-compradores con el pago del doble de la cantidad entregada en concepto de paga y señal y arras penitenciales".

Pero esta previsión contractual es compatible con la de la cláusula 2ª , de forma que la vigencia de las arras penitenciales no se limita al caso del incumplimiento "unilateral y arbitrario" de la vendedora, sino que la cláusula 2ª , por formularse en términos genéricos, extiende todos sus efectos conforme a las previsiones generales de los art. 1454, 1451 y 1152 C.c .

No se discute aquí la moderabilidad o no de la pena.

2. EL INCUMPLIMIENTO DE LA VENDEDORA

Un nuevo estudio de las actuaciones confirma lo acertado de la resolución de instancia, pues se ha acreditado que la vendedora incumplió el contrato y, por ello, la resolución del contrato es correcta y la recurrente está obligada, en función de lo pactado, a devolver las arras duplicadas:

a) El contrato de "promesa de venta" de 28 de octubre de 2005 (f.31), más bien de compraventa de finca a reformar, fijaba como primera fecha de entrega la de la escritura pública, el 30 de noviembre de 2006 (13 meses después de su firma) y por anexo del mismo día (f.34) se vincula la venta a un proyecto de obras visado el 28 de julio de 2005, con licencia de obras ya concedida el 24 de octubre (f.35), lo que implica una definición clara del objeto del contrato y la esencialidad del plazo de entrega;

b) El 4 de noviembre (f.37) se aclara que las obras se realizarán "con entera indemnidad de la compradora, antes del otorgamiento de la escritura en la fecha pactada";

c) Cuando la compradora el 31 de agosto de 2006 (acta notarial, f.39) pide la escrituración, no estaba todavía en plazo pactado, pero es significativo que los vendedores la emplacen ante el notario en la fecha establecida (21 de noviembre de 2006, a las 10 horas);

d) El 20 de noviembre de 2006 (el día antes al fin del plazo) las partes alargan la fecha de "finalización de obra" hasta el 15 de enero de 2007 (f.47) y pactan que "la fecha de formalización de la escritura de compra venta quedará fijada de mutuo acuerdo una vez que la parte compradora disponga del crédito hipotecario", lo que no enerva la fecha de la traditio, ni alarga el plazo de la consumación del contrato, sino que condiciona la escrituración como una obligación accesoria (art. 1278 C.c .);

e) Llegada la fecha pactada y aun pasado el 28 de febrero de 2007 (que ambas partes admiten como fecha última), la obra presentaba notables deficiencias: el acta notarial de 6 de marzo de 2006 (f.56) así lo pone de manifiesto conforme a las manifestaciones del fedatario ("faltan por colocar algunas baldosas del suelo", "todas las cajas de electricidad están sin colocar" y "los cables están colgando", "no están ni puestas ni las puertas ni las escaleras", "en los baños no está instalada la calefacción", "esta todo sucio y lleno de utensilios y herramientas", "la cocina está sin colocar, así como el calentador" y "la escalera del patio está sin pintar");

f) En el mismo sentido las fotos que se acompañan son elocuentes y ni siquiera las que se elaboraron con posterioridad (f.99 a 103) consiguen deshacer la convicción de que la obra no se acabó;

g) Son plenamente correctas las apreciaciones de la juez sobre la "falsedad" de la certificación final de obra de 11 de diciembre de 2006 (f.214), vistas las pruebas, especialmente si se tiene en cuenta que la cédula de habitabilidad no se obtiene hasta el 3 de diciembre de 2007 (f.189);

h) La testifical de los Sres. Franco , Hilario (lampista) y Javier (empleado del Banco) y la documental sobre certificaciones (TINSA, f. 155) confirman que, a 5 de febrero de 2007, la obra estaba por acabar en un 7,75%;

i) En ningún momento el vendedor promotor puso queja u óbice a las reformas que proponía la compradora y no puede ampararse en ello para justificar el incumplimiento del plazo final.

En definitiva, la vendedora incumplió y ello ha hecho nacer en la compradora un "interés atendible en la resolución" (ejercida la opción por carta de 8 de marzo de 2007, f.68), porque no se puede pretender que de forma indefinida se esté a la espera de la finalización de la obra y de la consumación de la venta.

No se acredita un error de interpretación en la sentencia recurrida, que se debe confirmar.

3. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso a la parte recurrente.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Barcelona; y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y por las Leyes. Doy fé.