Sentencia Civil Nº 38/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 31/2010 de 24 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO NÚM. 31/2010

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Nules (Castellón)

PROCEDIMIENTO: Medidas Hijos Extramatrimoniales 833/2008

LITIGANTES: Demandante //. D. Rubén .

Demandanda// Dña. Joaquina .

Ministerio Fiscal.

SENTENCIA NÚM. 38/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

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En Castellón de la Plana, a veinticuatro de mayo de dos mil diez.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 286/2009 de fecha 5 de noviembre de 2009, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Nules, Castellón en los autos de Medidas Extramatrimoniales Contenciosas seguidas en dicho Juzgado con el número 33/2008.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el demandado D. Rubén representado por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Ricart Andreu y asistido por la Letrada Dña. Areceli Peris Jarque, y como APALADOS, la demandante Dña Joaquina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Carmen Ballester Villa y asistido por la Letrada Dña Alicia AMER Martín, y el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. HORACIO BADENES PUENTES.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia de fecha cinco de noviembre de dos mil nueve , literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Carmen Ballester Villa en nombre y representación de Dª Joaquina contra D. D. Rubén representado por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Ricart Andreu, acuerdo las siguientes medidas en relación con su hija Josefa :

1.- La patria potestad de la menor Josefa , será compartida por ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia de la menor se atribuye a la madre.

3.- Respecto al régimen de visitas del padre con la menor se establece el consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 19'00 horas del domingo que la reintegrará al domicilio materno. Si el fin de semana coincide con un puente, la niña permanecerá con el progenitor que esté con ella ese fin de semana.

Respecto a las vacaciones escolares:

- En verano: quince días durante el mes de julio y quince días durante el mes de agosto, a elección del padre los años pares y de la madre los impares. Ninguno de los dos progenitores podrá disfrutar dos quincenas consecutivas, salvo acuerdo expreso de ambos. También los días últimos días del mes de junio y los primeros días del mes de septiembre que son de vacaciones, se distribuirán entre ambos progenitores correspondiendo, a falta de acuerdo, al padre los del mes de junio los años pares y a la madre los impares y, respecto a los del mes de septiembre al padre los años pares y a la madre los impares.

- Navidad: partiendo el período vacacional por mitad, le corresponderá uno de los períodos, a elección del padre los años impares y la madre los pares.

- Semana Santa: partiendo el período vacacional por mitad, le corresponderá uno de los dos períodos, a elección del padre los años pares y la madre los impares.

4.- Se fija como pensión por alimentos a cargo del padre y a favor de su hija la cantidad de 165 euros mensuales actualizables según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística que el padre deberá ingresar en la cuenta bancaria que la madre designe, los cinco primeros días de cada mes. Más la mitad de los gastos extraordinarios, siempre previa justificación, que sean consensuados por ambos progenitores, salvo en caso de urgencia".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por el Procurador D. Pablo Ricart Andreu, en nombre de D. Rubén se interpuso recurso de apelación y en base a los motivos que alegaba terminó suplicando se sirviera tener por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia en cuanto al pronunciamiento relativo a la pensión por alimentos a favor de la menor, revocándose el mismo y estableciéndose una pensión a favor de la menor de 100 euros mensuales.

Tramitado el correspondiente recurso de apelación, se dio traslado del mismo a las partes. Por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Por la Procuradora Dª María Carmen Ballester Villa, en nombre y representación de Dña Joaquina , se opuso también al recurso de apelación interpuesto, y en base a las alegaciones que formulaba, terminó suplicando se acordara desestimar el mismo planteado de contrario, confirmando la Sentencia de Instancia en todos sus extremos con expresa imposición de costas a la apelante.

Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha de 16 de marzo de 2010 , las mismas se repartieron a la Sección Segunda, señalándose para la deliberación y votación del mismo el día 18 de mayo de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Ricart Andreu, en nombre y representación de D. Rubén se recurre la sentencia de instancia en cuanto a la cantidad que se establece como pensión por alimentos a favor de la menor, por la cantidad de 165 euros, considerando la misma excesiva y solicitando que se fije en 100 euros. Se dice en el escrito de recurso que el padre tiene unos ingresos de 421, 79 euros por una prestación por desempleo. Dice que los mismos también tienen un carácter temporal y por lo tanto, no puede hacer frente a la cantidad que se establece. Dice también que desde que se separaron ha contribuido con unos ingresos mensuales de 100 euros al mes, y al tener que abonar 165 euros, le restan al mes para vivir la cantidad de 265, 79 euros. Dice que tampoco se han acreditado gastos de la menor más allá de los normales.

Por el Ministerio Fiscal se dice que la cantidad fijada por el Juzgador con cargo al progenitor no custodio aparece incardinada cuantitativamente en el margen de lo que este Tribunal viene configurando como mínimo vital. También dice que se hay necesidad de fijar las pensiones alimentistas para los hijos aun cuando no consten ingresos fijos del obligado a prestarla, o incluso cuando no consten ingresos en el obligado. Añade también si bien en la actualidad el recurrente se encuentra en desempleo, cobrando una prestación por este concepto, este se halla integrado en el mercado laboral y es de suponer en un futuro más o menos próximo la mejoría de la situación profesional y económica.

Por la Procuradora de los Tribunales Dª María Carmen Ballester Villa, en nombre y representación de Dña Joaquina , se dice que en este caso la pensión establecida por el Juzgador de Primera Instancia considera que se trata del mínimo vital para cubrir las necesidades básicas de una menor que cuenta actualmente con tres años de edad, con todos los gastos normales que el cuidado de la misma conlleva, y acreditados en el acto del juicio oral. También indica que la madre tiene unos ingresos temporales de 500 euros, y paga un alquiler de 300 euros mensuales, y sino encuentra otro trabajo en marzo pasará a cobrar la prestación por desempleo de 460 euros. También dice que el apelante no ha pagado de forma periódica los 100 euros, debiendo recurrir Dña. Joaquina a los servicios sociales, ya que la total despreocupación del padre no le deja otra alternativa para poder subsistir. También indica que la contraparte no ha aportado ninguna justificación de gasto alguno mensual que pudiera justificar la imposibilidad de abonar dicha cantidad de 165 euros

SEGUNDO.- El Juzgado de Instancia motiva el establecimiento de la pensión de 165 euros en base a que "... Aplicando estas consideraciones, de la prueba practicada en el plenario se acredita que la madre es trabajadora temporal, encajadora, percibiendo los períodos en que trabaja unas cantidades que rondan los 500 euros (nóminas aportadas), que por resolución del Servicio Público de Empleo se le ha reconocido una prestación por desempleo de 180 días de derecho, y una base reguladora diaria de 26'47 euros y que en concepto de alquiler abona 300 euros mensuales. El demandado ha acreditado que está en situación de desempleo y que por tal concepto percibe 421'79 euros mensuales. La madre como gastos de su hija ha aportado recibos bancarios correspondientes, al AMPA del colegio, a la "escoleta" (38 euros mensuales) y clases de danza (15 euros mensuales). Consecuencia con lo expuesto teniendo en cuenta la capacidad económica de los progenitores y las necesidades de la menor, se considera ajustada y proporcionada, la cantidad de 165 euros mensuales actualizables según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística que el padre deberá ingresar a favor de la hija en la cuenta bancaria que la madre designe, los cinco primeros días de cada mes. Más la mitad de los gastos extraordinarios, siempre previa justificación, que sean consensuados por ambos progenitores, salvo en caso de urgencia".

La obligación de alimentos de los hijos menores, constituye una obligación de Derecho Natural, derivada del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio (artículo 143 del Código Civl ). Se trata de una obligación incondicional y aun cuando la ley exige que en la fijación de su cuantía se atienda a principios de proporcionalidad entre las necesidades de los hijos y la capacidad económica de los padres, debe fijarse una cantidad prudencial que permita cubrir parte de las necesidades más básicas.

Los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos (STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda (STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da, y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951, 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» (SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuída al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales.

En ese mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el presente supuesto se solicita por la parte apelante, que se pase del establecimiento de la cantidad fijada por el Juzgado de Instancia de 165 euros, a la cantidad de 100 euros. Ambas partes en el presente procedimiento parece que tienen una situación laboral un tanto complicada. La actora ahora apelada, tiene un trabajo temporal, y podría cobrar pronto la prestación por desempleo; y el demandado apelante, cobra ya dicha prestación. Se han aportado a las actuaciones una serie de gastos de la menor -escoleta y comedor- y de la madre -alquiler, pero que repercute lógicamente en la menor al tratarse de su propio domicilio-, pero no se han pormenorizado otros gastos de la menor. Sin embargo, la cantidad que fija el Juzgado de 165 euros puede entenderse una cantidad elevada a la vista de las circunstancias concretas que concurren en las partes. Pero tal y como dice la parte apelada, el ahora apelante no ha acreditado ningún tipo de gasto a los que debe hacer frente, Ciertamente la cantidad de ingresos del apelante de 421 euros es una cantidad mínima, y si a la misma le restamos la cantidad de 165, quedan tan sólo 265 euros, con lo que pasar todo un mes. Esta Sala cree que dicha cantidad es un poco elevada, pero también es cierto que se desconoce cualquier otra cantidad a la que deba hacer frente el obligado. Ninguna prueba se ha aportado en tal sentido, incumbiéndole al mismo la carga de la prueba, puesto que sólo él conoce cuales son sus gastos mensuales, para que esta Sala pudiera hacer una ponderación entre los intereses que están en juego. Es cierto que como dice el Ministerio Fiscal, la situación por desempleo puede ser transitoria y por la edad del apelante se presume que el mismo tiene capacidad para poder estar de nuevo en el mercado laboral.

Sin embargo, esta Sala, aun considerando que dicha cantidad fijada por el Juzgado de Instancia no es una cantidad arbitraria ni totalmente desproporcionada, cree más proporcional al supuesto concreto que ahora se enjuicia, y a los ingresos de las partes, y a las posibles necesidades de la menor, la de 115 euros, por lo que estimando en parte la apelación interpuesta, fija la pensión por alimentos a favor de la hija de la pareja en 115 euros.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto, cada parte deberá abonarse las costas causadas a su instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Ricart Andreu, en nombre y representación de D. Rubén contra la Sentencia número 286/2009 de fecha 5 de noviembre de 2009 , dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Nules, Castellón en los autos de Medidas Extramatrimoniales Contenciosas seguidas en dicho Juzgado con el número 33/2008 , debemos revocar y revocamos la Sentencia anterior fijando como cantidad por pensión por alimentos, la de ciento quince euros (115 euros), debiendo cada parte abonarse las costas procesales causadas en la instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.