Sentencia Civil Nº 38/2010, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2533/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-09/000838

Apel.j.verbal L2 / 2533/2009 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: 1ª Inst. e Instrucc. nº 5 (Irun) / Lehen auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk. (Irun)

Autos de 128/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ZELAIRA S.A.

Procurador / Prokuradorea: INMACULADA BENGOECHEA RIOS

Abogado / Abokatua:

Recurrido / Errekurritua: FARMATXINGUDI S.L.

Procurador / Prokuradorea: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA

Abogado / Abokatua: SUSANA GARCIA BUSTO

SENTENCIA Nº 38/2010

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a doce de febrero de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Verbal nº 128/2009, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Irún a instancia de FARMATXINGUDI S.L. (demandante - apelada), representada por la Procuradora Dña. Estibaliz Agote Aizpurua y defendida por la Letrada Dña. Susana García Busto, contra ZELAIRA S.A. (demandada - apelante), representada por la Procuradora Dña. Inmaculada Bengoechea Rios y defendida por la Letrada Dña. Marta Navarra Vicente; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de septiembre de 2009 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 11 de septiembre de 2009 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Irún dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Eskarne Ruiz de Arbulo Aizpuru y bajo la dirección letrada de Dña. Susana García Busto frente a la entidad "Zelaira S.A.", representada por la Procuradora Dña. María Inmaculada Bengoechea Ríos y bajo la dirección letrada de Dña. Marta Navarro Vicente DEBO DECLARAR Y DECLARO que la demandada viene obligada a cesar la actividad de parafarmacia en el hipermercado de su propiedad en el Centro Comercial Txingudi, ya sea como sección independiente o como parte de otra sección del hipermercado y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la misma al cese efectivo de dicha actividad, con expresa imposición de costas a la misma."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 9 de febrero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que deben ser sustituidos por los que a continuación se expresan

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria de la demanda interpuesta por la mercantil FARMATXINGUDI, S.L. frente a la mercantil ZELAIRA, S.A., en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, se alza el recurso de apelación interpuesto por aquélla solicitando:

1.- Con carácter principal: se declare, al amparo del art. 238.3º LOPJ , la nulidad de pleno derecho del juicio verbal tramitado por haber prescindido de normas esenciales de procedimiento que le han causado indefensión.

2.- Con carácter subsidiario: se desestime la demanda interpuesta.

Los argumentos en base a los cuales formula la apelante su recurso son, en síntesis, los siguientes:

1.- Para fundamentar la pretensión de nulidad de actuaciones. Procede estimar la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, puesto que la acción ejercitada no tiene encaje en el art. 250.1.4º LEC invocado por el actor: a) O bien va dirigida a proteger un derecho derivado del contrato de arrendamiento, por lo que el procedimiento adecuado por razón de la materia es el procedimiento ordinario por virtud de lo dispuesto en el art. 249.1.6º LEC ; b) O bien estamos ante el ejercicio de una acción al amparo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuyo caso también sería el procedimiento ordinario el cauce procesal adecuado. Y aun cuando se pensase que la acción de cesación se instó con base en un supuesto acto de competencia desleal, dicha pretensión también debería ser sustanciada mediante el procedimiento ordinario ex art. 249.4 LEC

2.- Para fundamentar su pretensión subsidiaria: a) Procede estimar la excepción procesal por defecto legal en el modo de proponer la demanda: la petición deducida en la demanda resulta indeterminada al no dejarse clara la causa de pedir, puesto que, en ocasiones, basa su acción en una relación jurídica que mantiene con un tercero ajeno al pleito (CORIO REAL ESTATE ESPAÑA, S.L.) y otras en el incumplimiento de los Estatutos del Centro Comercial en su conjunto.

b) Procede estimar la excepción de falta de legitimación pasiva: el derecho de exclusiva que invoca la actora-apelante sólo le es reconocido a través de la relación arrendaticia en la que ZELAIRA, S.A. no es parte y dentro del ámbito de la Galería Comercial que es una finca distinta a la del Hipermercado titularidad de su mandante.

c) Error en la valoración de la prueba documental: conforme a la cláusula 10.2 de las condiciones particulares del contrato de arrendamiento FARMATXINGUDI, S.L. no ostenta un derecho de exclusiva a desarrollar en todo el centro comercial la actividad de parafarmacia.

d) La actividad de parafarmacia desarrollada por ZELAIRA, S.A. no vulnera las limitaciones contenidas en el art.6 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios.

La representación de FARMATXINGUDI, S.L. se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La determinación del procedimiento a seguir se encuentra sometida a normas procesales de derecho necesario, que quedan fuera de la disponibilidad de las partes, al venir referidas a los presupuestos del proceso, de ahí que se impone su examen y resolución previa a la del fondo, pudiendo incluso ser abordada de oficio (así, entre otras, SSTS de 2 de noviembre de 1994 y 10 de abril de 2007 ).

Por ello la Sala, con carácter previo a entrar a conocer del fondo del recurso, debe examinar la adecuación o inadecuación del procedimiento seguido para resolver el litigio surgido entre las partes.

La parte demandante-apelada se ha sujetado al procedimiento verbal sumario previsto en el art. 250.1.4º LEC . El citado precepto dispone que se decidirán en juicio verbal (con la especialidad que contempla el art. 447.2 LEC ) las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Se trata, por tanto, de un procedimiento establecido en atención a la materia y no a la cuantía. No existe controversia en orden a la aplicación de la protección interdictal a la posesión de cosas, pero sí en relación a la de los derechos que pueden ser objeto de posesión y tener, por tanto, tutela interdictal. Conforme dispone el art. 437 C.C . sólo pueden ser objeto de posesión los derechos que sean susceptibles de apropiación, entre los que podrían encuadrarse los derechos reales. Sin embargo, se plantea el problema en relación a los derechos personales, existiendo posturas diversas: quienes niegan dicha posibilidad y quienes, por ejemplo, la admiten en supuestos de derechos de obligación también de ejercicio reiterado (arrendamiento, renta vitalicia, el mutuo con interés, el comodato, el depósito).

Pues bien, en el caso de autos, el derecho que pretende detentar FARMATXINGUDI, S.L. no tiene acceso a la tutela interdictal pretendida.

Dicha parte interesa: 1) Que se declare que la mercantil ZELAIRA, S.A. viene obligada a cesar en su actividad de parafarmacia en el Hipermercado de su propiedad en el Centro Comercial Txingudi; y 2) Que se le condene al cese efectivo de dicha actividad.

El derecho a explotar en exclusiva la actividad de parafarmacia en el Centro Comercial Txingudi que la parte actora-apelante dice ostentar con base en el contenido negocial del contrato de arrendamiento suscrito con un tercero ajeno al pleito (hecho segundo de la demanda) o en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial Txingudi (hecho tercero de la demanda) no es un derecho susceptible de apropiación y, por tanto, no cabe la protección interdictal interesada.

Por consiguiente, se han vulnerado las normas que determinan el procedimiento, procediendo la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento planteada por la demandada-apelante, pero no porque se haya prescindido de las mismas con merma de la capacidad de defensa de esta última, sino porque la acción pretendida, en los términos en que está formulada la demanda, no tiene encaje en el procedimiento elegido, sin que esto pueda llevar a la transformación del mismo por otro en el que pudiera encauzarse dicha pretensión. En el presente caso el cauce procesal elegido condiciona la admisibilidad de la demanda y lleva necesariamente a dictar una resolución absolutoria en la instancia que deje imprejuzgada la relación material debatida.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC la estimación del recurso conlleva, en cuanto a las costas derivadas del recurso que no se impongan las mismas a ninguna de las partes.

En cuanto a las costas de primera instancia, las mismas deben imponerse a la actora por aplicación del principio del vencimiento (art. 394.1 LEC ).

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de FARMATXINGUDI, S.L. contra la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2009 por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Irún en autos número 128/2009, REVOCANDO la misma y, con estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, se acuerda la absolución en la instancia de la mercantil ZELAIRA, S.A., con imposición a la actora de las costas de primera instancia.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.