Sentencia Civil Nº 38/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 583/2007 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00038/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7035660 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 583 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 792 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

D.O.

De: Ángel

Procurador: ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE

Contra: Tamara , Emiliano CDAD.DE PROP. AVENIDA000 NUM000 - NUM001 ,BLOQUE NUM002

Procurador: ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE, SIN PROFESIONAL ASIGNADO , YOLANDA LUNA SIERRA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 792/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandados D. Ángel y Dª Tamara , y de otra, como apelado- demandante Comunidad de Propietarios AVENIDA000 nº NUM000 , bloque NUM002 de Aravaca, y D. Emiliano

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 Madrid, en fecha 29 de marzo de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de D. Damaso , como presidente de la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 , bloque NUM002 de la AVENIDA000 , de Aravaca, dirigida contra D. Ángel y Dª Tamara , como propietarios del piso NUM003 , y contra D. Emiliano , como propietario del piso DIRECCION000 , debo declarar y declaro que las obras de construcción, instalación o ampliación de viviendas en la cubierta del edificio del bloque NUM002 de AVENIDA000 número NUM000 de Aravaca, Madrid, realizadas por los demandados, constituyen una alteración en la estructura, una modificación del aspecto exterior y del título constitutivo del edificio, requiriéndose el acuerdo unánime de la comunidad para tales modificaciones, acuerdo que no existe, condenando en consecuencia a los demandados a la demolición de las edificaciones o construcciones efectuadas en el plazo de dos meses, dejando la cubierta en la situación, condiciones y configuración que se encontraba con anterioridad a su instalación, con expresa imposición de las costas de este procedimiento a los demandados."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por una de las partes demandadas, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 23 de noviembre de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de enero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM000 , bloque NUM002 , de Aravaca formuló demanda contra D. Ángel y Dª Tamara , propietarios del piso NUM003 del portal F, antiguo NUM004 , así como contra D. Emiliano , como propietario del DIRECCION000 , del portal G, antiguo NUM005 , a fin de que se declarara que las obras por ellos realizadas de construcción, instalación o ampliación de sus viviendas en la cubierta del edificio constituían una alteración en la estructura, una modificación del aspecto exterior de la finca y de su título constitutivo, requiriendo por ello tales modificaciones el acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios, condenando a los demandados a la demolición de las edificaciones o construcciones por ellos levantadas, dejando la cubierta en las condiciones y configuración en que se encontraba con anterioridad a su instalación.

Los Sres. Ángel Tamara se personaron en el procedimiento oponiéndose a la acumulación de acciones realizada en la demanda, y tras alegar con carácter previo la excepción de falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM000 , bloque NUM002 , mantuvieron haber realizado las obras a que la parte actora se refería en su demanda con consentimiento de la misma, encontrándose el cerramiento por ellos realizado en la terraza retranqueado en relación con la fachada, sin que desde el exterior se observara él mismo al interponerse una masa vegetal entre tal cerramiento y la fachada, habiendo respetado en cualquier caso las normas de convivencia básicas al efectuar el cerramiento que entienden no afecta a la estructura del edificio.

El Sr. Emiliano se opuso igualmente a las pretensiones frente al mismo deducidas, discutiendo que fuera elemento común la parte de la cubierta en que había efectuado el cerramiento litigioso, siendo éste imperceptible desde una de las fachadas y solo parcialmente visible desde las zonas comunes, negando no haber tenido el consentimiento de la Comunidad de Propietarios para realizar tal cerramiento.

El Juzgador de instancia dictó sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la que vino a estimar las pretensiones en la litis deducidas por la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM000 , bloque NUM004 , de Aravaca, habiendo mostrado su disconformidad con esta resolución la representación de Dª Tamara y de D. Ángel , siendo en consecuencia firmes los pronunciamientos en dicha resolución realizados respecto de D. Emiliano .

SEGUNDO.- La representación de Dª Tamara y de D. Ángel , considera que la resolución adoptada por el Juzgador de instancia no es acertada en cuanto a la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa por ella alegada, manteniendo que dicha resolución constituye "un claro trato discriminatorio" en el ámbito comunitario en que se encuentran integrados, considerando que la resolución al efecto dictada por el Juzgador de instancia les deja en una injusta situación, al aplicarle un régimen sobre cerramientos diferente al del resto de propietarios del conjunto urbanístico en que se ubica su vivienda.

TERCERO.- Mantiene la parte apelante en esta instancia que debió ser estimada la excepción de falta de legitimación activa por ella ya alegada al contestar a la demanda, en tanto que su vivienda se encuentra integrada no en la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM000 , bloque NUM002 , de Aravaca, sino en un Conjunto Urbanístico de setenta y cuatro viviendas, conforme consta en el propio título constitutivo, razón por la que mantiene que es éste quien en su caso se encontraría legitimado para ejercitar una acción como la instada, existiendo en este conjunto urbanístico otras viviendas en las que se han hecho obras de características similares a la efectuada por ellos.

Pues bien, esta Sala considera que desde luego el pronunciamiento realizado por el Juzgador de instancia desestimando la excepción de falta de legitimación activa alegada por la representación de los Sres. Tamara Ángel en su escrito de contestación a la demanda fue desde luego plenamente acertado y conforme a derecho.

En efecto, examinada la nota simple de la finca NUM006 del Registro de la Propiedad número 40 de los de Madrid, que figura unida al folio 23 de las actuaciones, de la misma se desprende que en dicha parcela, conforme a la declaración de obra nueva y división horizontal, se iba a construir un Conjunto Urbanístico de 74 viviendas en tres bloques, dos de ellos, denominados bloques 4 y 9, destinados a oficinas y el bloque NUM002 destinado a viviendas, señalándose que la obra nueva declarada y constituida en propiedad horizontal se dividía en 74 fincas nuevas, "cuyas cuotas de copropiedad en los elementos comunes del bloque a que pertenecen y en el Conjunto de la Urbanización de la parcela se indican a continuación de la reseñada en cada una de ellas...", y al referirse a la vivienda NUM003 del bloque NUM002 , que es precisamente la vivienda de los hoy apelantes, dice "cinco, tres mil quinientos cuarenta y dos, seiscientos noventa y tres", constando en esta nota simple que "Las comunidades se regirán por lo que dispone al efecto la Ley de Propiedad Horizontal".

En la nota simple de la finca NUM007 de las del Registro de la Propiedad número 40 de los de Madrid, unida al folio 44, vivienda NUM003 derecha, del portal NUM004 del bloque NUM002 de la AVENIDA000 número NUM000 , es decir la que es propiedad de los Sres. Ángel Tamara , se reitera que a esta finca le corresponde una cuota de participación en los elementos comunes del bloque de NUM002 enteros tres mil quinientas cuarenta diez milésimas por ciento, y en el Conjunto de la Urbanización de la parcela de dos enteros seiscientos noventa y tres diezmilésimas por ciento.

De la simple lectura de las notas registrales a que nos hemos referido se desprende sin duda alguna que la vivienda propiedad de los hoy apelantes a que nos venimos refiriendo, se integra en dos tipos de Comunidades yuxtapuestas, la formada por los diferentes propietarios de los pisos integrados en el bloque en el que se ubica la misma, que a su vez son copropietarios de los diferentes elementos, pertenencias y servicios comunes de que dispone tal bloque, en el que los mismos participan conforme a una cuota de participación concreta y definida en su título, e igualmente se integra esta vivienda en la comunidad formada por el Conjunto Urbanístico del que forma parte el bloque en cuestión en que se encuentra la misma, y en el que los ahora apelantes igualmente participan con una cuota determinada, en tanto que copropietarios de elementos, bienes y servicios comunes de este Conjunto Urbanístico, propios y diferentes de los de cada una de las comunidades que lo integran, siendo ambas comunidades, la del Conjunto Urbanístico en que se integra la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM000 , bloque NUM002 y ésta última comunidad, no excluyentes entre si sino que existen de forma yuxtapuesta, teniendo cada una de ellas sus propios intereses y ámbito de actuación.

Es precisamente por lo expuesto por lo que la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM000 , bloque NUM002 , se encuentra plenamente legitimada para el ejercicio de la acción por ella instada en la demanda iniciadora de la litis, en tanto que precisamente sobre lo que se discute en la litis es sobre la alteración y obras realizadas en un elemento común que solo es de la misma, esto es, su cubierta, siendo precisamente por ello por lo que entendiendo plenamente acertada y conforme a derecho la resolución adoptada por el Juzgador de instancia, no procede sino que desestimemos en este punto el recurso de apelación que nos ocupa.

CUARTO.- En cuanto a las alegaciones efectuadas por la parte apelante para tratar de desvirtuar las consideraciones realizadas por el Juzgador de instancia en la resolución recurrida, referidas al trato discriminatorio que en el ámbito comunitario una resolución como la adoptada le supone, sin que la misma conlleve beneficio para la propia Comunidad de Propietarios, entendemos que desde luego tampoco pueden prosperar.

En efecto, siendo algo evidente, y no discutido ya en esta alzada, el que el propietario de una vivienda integrada en régimen de propiedad horizontal carece de capacidad para alterar los elementos comunes del inmueble, no cabe que los hoy apelantes pretendan justificar una conducta contraria a derecho, como es la construcción por ellos realizada en la cubierta del edificio de la AVENIDA000 número NUM000 , bloque NUM002 , de Aravaca, sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios al efecto, en base a que existan otras posibles obras ilegales realizadas por otros propietarios de la misma Comunidad, ya que como hemos venido repitiendo en anteriores resoluciones de esta Sala, como en las dictadas en el rollo de apelación 225/03 o en el 826/06 , siendo ponentes de estas resoluciones los Ilmos Sres. Belo González y Carrasco López, no cabe fundar en la ilegalidad una actuación como la realizada por los ahora apelantes, siendo éste además el criterio que se recoge en diferentes resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, como por ejemplo en la sentencia de 28 de Noviembre de 2008 (recurso de casación 750/04) o en la de 16 de Julio de 2009 (recurso e casación 63/05), que no consideran que exista un supuesto abuso de derecho por parte de las Comunidades de Propietarios cuando hacen uso de las normas de la Ley de Propiedad Horizontal para impedir que se alteren elementos comunes, siendo legítimo su interés, sin que ello suponga vulneración del derecho de igualdad de los diferentes comuneros, de que no se alteren elementos comunes.

En base a las consideraciones expuestas, y sin perjuicio de las subjetivas alegaciones en este punto efectuadas por la parte apelante en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, no procede sino que igualmente desestimemos este motivo de impugnación alegado contra la sentencia dictada en instancia.

QUINTO.- Las costas procesales devengadas en esta alzada serán de cuenta de la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts 394 y 398 de la LECv .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Granizo Palomeque, en nombre y representación de D. Ángel y de Dª Tamara , contra la sentencia dictada por el Sr. Juez Sustituto del Juzgado de 1ª Instancia número 10 de los de Madrid, con fecha veintinueve de Marzo de dos mil siete, debemos confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las cotas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.