Sentencia Civil Nº 38/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 370/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-07/007479

A.p.ord L2 / 370/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 737/2007 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea - Recurrido / Errekurritua: SALAVI S.L.

Procurador / Prokuradorea: Dª CARMEN CARRASCO ARANA

Abogado / Abokatua: D. JOAQUÍN DELGADO AYUSO

Recurrente/Errekurtsogilea - Recurrido / Errekurritua: D. Fernando

Procurador / Prokuradorea: Dª CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO

Abogado / Abokatua: D. JESÚS MARÍA ALONSO BENGOA

Recurrido / Errekurritua: D. Javier

Procurador / Prokuradorea: Dª IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado / Abokatua: D. ÁLVARO VIDA-ABARCA CAMPO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D.

Edmundo Rodríguez Achútegui y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día veinticinco de enero de dos mil once

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 38/11

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 370/2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz,

derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 737/07, ha sido promovido por SALAVI S.L., representada por la

Procuradora de los Tribunales Dª CARMEN CARRASCO ARANA, asistida del letrado D. JOAQUÍN DELGADO AYUSO, y por D.

Fernando , representado por la Procuradora de los TribunalesDª CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO, asistido

del letrado D. JESÚS MARÍA ALONSO BENGOA, frente a la sentencia dictada el 15 de marzo de 2010 . Las mismas partes son

también apeladas igual que D. Javier , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª

IRATXE DAMBORENEA AGORRIA, asistida del letrado D. ÁLVARO VIDA-ABARCA CAMPO. Actúa como ponente el Sr.

Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 15 de marzo de 2010 sentencia cuya parte dispositiva dice:

" Desestimo la demanda interpuesta por SAILAVI S.L. contra el demandado, Fernando . Con imposición de costas a la parte actora ".

El 22 de marzo siguiente se dicta auto cuya parte dispositiva dice:

" Aclaro la sentencia de 12 de marzo de 2010, en el sentido expuesto en el razonamiento jurídico único de la presente resolución ".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de SALAVI S.L., alegando error en la valoración de la prueba respecto a la reclamación de cantidad de la totalidad del precio estipulado, e indebida aplicación de excepción de contrato no cumplido respecto a las obras de mejora. También interpuso recurso la representación de D. Fernando , que sustenta en infracción de garantías y normas procesales, pues el auto de 27 de noviembre de 2007, que inadmite la reconvención, infringe los arts. 219, 231, 406, 424.1 y 2 y 459 LEC, e infracción de los arts. 394.1 y 14.5 LEC en materia de costas en el auto de fecha 10 de febrero de 2009.

TERCERO .- Los recursos se tuvieron por interpuestos mediante providencia de 28 de mayo de 2010, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando las representaciones de D. Fernando y SALAVI S.L., y la del interviniente D. Javier escritos de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 23 de julio de 2010 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui, quedando los autos pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.

QUINTO .- No obstante mediante diligencia de ordenación de 10 de septiembre se acuerda remitir los autos al juzgado para subsanar omisiones denunciadas por la Procuradora Dª IRATXE DAMBORENEA AGORRIA, en nombre y representación de D. Javier ,

SEXTO .- Devueltos los autos en diligencia de 26 de octubre se acuerda estar a la espera del término del emplazamiento de los intervinientes no demandados, D. Javier y D. Carlos Jesús .

SÉPTIMO .- Comparecido el primero de ellos en providencia de 9 de diciembre se señala para deliberación, votación y fallo al día 20 de enero de 2011.

OCTAVO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la inadmisibilidad del recurso

La representación de SAILAVI S.L., demandante en la instancia y ahora recurrente y apelada, sostiene que el recurso formulado por D. Fernando no es admisible pues la sentencia, al desestimar la demanda, no contiene pronunciamientos que le sean desfavorables y que puedan revisarse en apelación. Tal recurso se plantea fundándolo en el perjuicio que le ocasiona la inadmisión de parte de la reconvención planteada por D. Fernando , que se dispone en auto de 17 de octubre de 2007 y la desestimación de su reposición en auto de 27 de noviembre. Ahora el recurso de apelación se dirige frente a la sentencia desestimatoria de las peticiones del actor.

Es discutible que la sentencia que se pretende apelar no suponga gravamen, exigido en art. 448 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), pues al regular el derecho a recurrir dispone que la resolución judicial debe afectar " desfavorablemente " a la parte que quiera recurrirla. No puede olvidarse que el art. 454 LEC , que cita expresamente el auto de 27 de noviembre de 2007, dispone que contra el auto que resuelva el recurso de reposición no cabrá recurso, " sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuera procedente, la resolución definitiva ". Desestimada la reposición contra el auto que inadmitía la mayoría de los puntos que componían la solicitud de la reconvención, se recurre en reposición y ésta se desestima.

La cuestión del gravamen está íntimamente ligada a la impugnación que corresponda en caso de no admitirse la reconvención. Si la reconvención se acomoda a la demanda según el art. 406.3 LEC , su inadmisión debiera poderse discutir mediante recurso de apelación, al ser resolución "definitiva" conforme al art. 455.1 LEC , ya que pone fin al procedimiento en cuanto a la pretensión reconvencional. No puede olvidarse que el art. 406.4 LEC extiende a la reconvención, como ya había anticipado la STS de 27 de octubre de 2000 , RJ 2000 8487, las severas disposiciones del art. 400 LEC . No obstante todo lo anterior, el auto 17 de octubre de 2007 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia no concedía tal recurso, sino que se limita a indicar que contra el mismo era posible reposición.

Sin duda cabe reposición contra dicho auto conforme a la regla general art.451.2 LEC , puesto que dispone la admisión parcial de la reconvención, convoca a audiencia previa y dispone la continuación del procedimiento. Pero también es susceptible de apelación al no admitirse, en parte, la demanda reconvencional. Esa inadmisión, total o parcial, debe ser susceptible de recurso de apelación, y así lo han entendido los Autos de la Audiencia Provincial de Huelva de 22 de abril de 2005 , JUR 2005 143264, SAP Málaga, Secc. 5ª, de 15 de enero de 2002 , SAP Barcelona, Secc. 4ª, de 28 febrero de 2006 , o AAP de Granada, Sección 3ª, de 14 de marzo de.2008.

Esta última entiende que " La inadmisión de la demanda reconvencional, ciertamente, no pone fin al procedimiento, que continúa su tramitación en cuanto a la demanda principal, pero cercena objetivamente el derecho pro actione del que se cree asistido la parte. El carácter principal autónomo de la reconvención en el seno del proceso civil tiene por objeto el que una y otra acción se resuelvan definitivamente en la misma sentencia. Planteada así la cuestión y recurrida en reposición la inadmisión de esa acción reconvencional, al demandado tanto le asiste el derecho de reservarse su recurso contra esa decisión al tiempo de combatir en apelación -si le interesa- la sentencia que recaiga (art. 454 LEC ), como atacarla ahora tal como pretendió en la audiencia previa, pues a esa acción se ha puesto fin en la instancia. La ley, como destaca el recurrente, no resuelve dentro de estas dos opciones procesales la vía y momento impugnatorio a seguir ante este tipo de vicisitudes, pero resulta claro que aguardar hasta la eventual apelación entraña el riesgo de que, revocados los argumentos de fondo por los que se inadmitió in limine la reconvención (falta de los presupuestos de conexidad previstos en el art. 406 de la LEC ), haya de decretarse entonces la nulidad de actuaciones y retrotraerlas al trámite previo a la contestación (...) El espíritu de la LEC expuesto en su exposición de motivos es evitar, en aras al principio de economía procesal, este tipo de riesgos que finalmente invaliden por meras cuestiones procesales la efectividad y validez de la sentencia, por lo que con abstracción de que el recurrente con mayor o menor rigor procesal hubiera hecho uso previo del recurso de reposición, única razón por la que el Juzgado inadmite la apelación (art. 454 LEC ) se está en el caso de acoger la queja y tener por preparado el recurso de apelación (...)". En contra de tal criterio, el AAP Zaragoza, 28 noviembre 2003, AC 2003 2286), que permite, no obstante, reproducir la cuestión en segunda instancia.

La doctrina de las Audiencias que aboga por permitir el recurso de apelación es la más razonable, porque evita el riesgo que apunta: que la eventual revocación de la decisión de no admitir la reconvención suponga la nulidad de actuaciones, haciendo inútil la celebración de la audiencia previa y el juicio. Si se concede, como parece más adecuado, la posibilidad de recurrir en apelación el auto que inadmite la reconvención, dicho riesgo queda conjurado. Cierto que ello ocasiona la suspensión del procedimiento por la remisión de las actuaciones a la Audiencia, pero es más razonable actuar así, propiciando una respuesta definitiva sobre la procedencia o improcedencia de la admisión de la reconvención, que posponer a la sentencia semejante eventualidad, pues si en el recurso de apelación se considera procedente la admisión de la reconvención, se tiene que declarar nulidad de actuaciones y retrotraer las mismas al momento en que fue indebidamente inadmitida. Es decir, todo el juicio no habrá sido útil para la finalidad perseguida puesto que no se permitió proponer prueba sobre los hechos alegados en la reconvención y practicar la pertinente. Ante semejante riesgo, lo que más se acomoda a las exigencias de tutela judicial efectiva del art. 24 CE es indicar que el recurso procedente es el de apelación, aguardar a su eventual anuncio, y si lo hubiere, tramitar y resolver la cuestión de la admisibilidad de la reconvención antes de convocar la audiencia previa y celebrar el juicio.

Todas estas consideraciones permiten alcanzar la conclusión de que la sentencia apelada por el demandado reconviniente sí contiene gravamen que justifica conocer de tal recurso, pues al no haberse concedido apelación contra el auto que inadmitía la reconvención es ahora, conforme al art. 454 LEC , cuando corresponde revisar dicha decisión.

SEGUNDO .- Sobre la inadmisión de la reconvención

Sentada la admisibilidad del recurso de D. Fernando se extiende éste en exponer las diversas infracciones que a su juicio padece el auto que no admitió la reconvención en su integridad. Se argumenta que se vulneran los arts. 219, 231, 406, 424.1 y 2 y 459 LEC 406 LEC, que regulan las exigencias para que sea admisible la reconvención. El auto que la inadmite considera que no hay conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que son objeto de la demanda principal, y el que desestima la reconvención añade el argumento de que podría dividirse la continencia de la causa. Recordemos que tal demanda pretende la condena al abono por impago de las obligaciones derivadas del contrato mixto de 26 de diciembre de 2002, de compraventa y arrendamiento de obra para la construcción de dos chalets.

Este contrato suponía la compraventa por SAILAVI S.L. a los demandados de varias parcelas que éstos habían heredado de causante común, y la construcción de una edificación de dos viviendas tipo chalet pareadas sobre el citado terreno. La reclamación es de 30.827,91 € derivados del último plazo del arrendamiento de obra y 11.760,52 € por mejoras realizadas en una de las viviendas que construyó.

La reconvención pretende que a) se declare incumplido por SAILAVI S.L. el contrato de arrendamiento de obra por las deficiencias en la construcción, b) se fije en sentencia el importe a que asciende la reparación, c) declare que los intereses que la sociedad debe abonarles suponen 12.000 €, d) que el IVA procedente en su caso es del 7 %, e) se declare su derecho a recibir factura detallada, f) que la sociedad debe abonar los gastos de notaría, registro e impuestos, g) que la liquidación debe practicarse deduciendo del precio las cantidades ya abonadas, gastos e intereses, h) que se condene al pago del saldo favorable a los demandados reconvinientes e i) que se abonen las costas.

Todas las acciones derivan, por lo tanto, del contrato suscrito por las partes. Las reclamaciones del demandado se sustentan en el mismo, y pretenden lo que se indica, como consecuencia de lo que entiende es incumplimiento de la otra parte, la demandante. No se explica, en consecuencia, que se afirme que no hay conexión cuando todo gira en torno al contrato de 26 de diciembre de 2002. El auto que acuerda la inadmisión de parte de la reconvención afirma que las acciones no guardan la correspondiente conexión con el objeto de la demanda principal. Nada explica al respecto, salvo que la reconvención se funda en el incumplimiento por dos chalets, cuando el demandante sólo reclama por uno de ellos.

Basta repasar la demanda y los términos del contrato para constatar que la reclamación del precio de la obra realizada se dirige frente al demandado por haberse estipulado así en el documento suscrito por los contratantes. La reconvención se basa en tal contrato, aunque apunta a deficiencias de la segunda de las viviendas, luego transmitida a un tercero. Semejante cuestión podrá ser discutida una vez se admita la reconvención, ya que contra aquéllas tiene el demandante los mismos medios de defensa que el demandado, pudiendo plantearlas no sólo en cuanto al fondo, sino procesales. Pero los problemas denunciados de defecto en el modo de proponer la demanda o falta de legitimación activa deben resolverse en la audiencia previa, sin que justifiquen la inadmisión de la reconvención.

La conexión a la que alude el art. 406.1 LEC parece más sustantiva que procesal. Si las reclamaciones de la demanda y reconvención derivan de un mismo título, parece justificado apreciarla, pues los contratos, aunque sean de naturaleza mixta como el de autos, disponen obligaciones para ambas partes, y la correspondencia entre las mismas hace muy conveniente su resolución en un solo litigio. Si la SAP Huelva de 22 de abril de 2005 , JUR 2005 143264 ha llegado a admitir reconvención basada en títulos diversos cuando se refieren al mismo objeto, en un supuesto como el de autos es aún más razonable estimar tal conexión, pues cuanto reclaman unos y otros se derivan del mismo contrato.

Si un contratista reclama el precio impagado de la obra y las mejoras introducidas, y el dueño de la obra opone incumplimiento por denunciar numerosas deficiencias que calcula en un valor superior al reclamado, de tal manera que no se resigna a solicitar la desestimación de la demanda sino que pide la condena del actor a la diferencia, que es en esencia lo planteado en la reconvención, se puede apreciar la conexión que la norma exige, dada su íntima relación. No cabe no admitir la reconvención alegando falta de conexión, puesto que existe, ya que la causa de pedir en ambos casos deriva de idéntico contrato. En cuanto a preservar la continencia de la causa, parece más probable que se consiga resolviendo en un solo litigio lo relativo a los defectos que se oponen en la reconvención.

Todo ello supone, en consecuencia, la apreciación de la nulidad del art. 225-3º LEC , pretendida por el apelante demandado en la instancia, que acarrea la de todas las actuaciones subsiguientes, puesto que obliga a permitir su contestación, a celebrar audiencia previa con el objeto ampliado por la reconvención y la práctica de la prueba pertinente no sólo sobre los hechos aducidos en la demanda, sino también los de la reconvención.

Ya se ha explicado antes que esta circunstancia se habría evitado indicando que era posible recurso de apelación contra la no admisión de la reconvención. Como no sucedió así, la nulidad supone retrotraer al momento correspondiente las actuaciones, sin analizar el recurso de SAILAVI S.L., pues carece de sentido ya que habrá que reiterar algunas actuaciones y dictar nueva sentencia. No obstante, y atendiendo al art. 230 LEC , se mantendrá la validez de todas las pruebas practicadas y no tendrán que reiterarse, sin perjuicio de las nuevas que puedan proponerse y sean admitidas en atención a la reconvención y su contestación.

TERCERO .- Depósito para recurrir

De conformidad con lo dispuesto en la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), se reintegrará a todos los recurrentes el depósito consignado para recurrir.

CUARTO .- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC no se hace condena al pago de costas del recurso de D. Fernando . Tampoco se impondrán las costas del resto de los recursos, dado que no han podido analizarse, al estimarse la nulidad de actuaciones solicitada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO, en nombre y representación de D. Fernando , frente a la sentencia de 15 de marzo de 2010 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 737/2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz .

2.- DECLARAR nulas todas las actuaciones desde el auto de 16 de octubre de 2007, y en su lugar, admitir la contestación a la demanda y la reconvención formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO, en nombre y representación de D. Fernando , debiendo continuar el trámite conforme al art. 407.2 LEC , sin perjuicio de mantener la eficacia de todas las pruebas practicadas, que no será forzoso reiterar.

3.- DECRETAR la devolución a todos los recurrentes del depósito consignado para recurrir.

4.- NO HACER CONDENA en costas de los recursos de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.