Sentencia Civil Nº 38/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 716/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A NÚM. 38/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Angel Sanabria Parejo

MAGISTRADOS:

Rosa Fernández Núñez

Angel Sanabria Parejo

Rollo de Apelación nº 716/10

Juzgado de Primera Instancia nº Tres

Puerto de Santa María

Procedimiento Civil nº 59/10

En Cádiz, a 21 de enero de 2011.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, por DON Antonio y DOÑA Marcelina , siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de los de El Puerto de Santa María se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2010 cuya parte dispositiva dice:

"Es procedente estimar parcialmente la solicitud de medidas provisionales, promovidos por D. Antonio representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Bernardo Caveda y defendido por el Letrado D. Antonio de la Herrán Matorras contra Dª. Marcelina representada por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Márquez Delgado y defendido por el Letrado D. Jesús Vázquez Abreu y siendo parte el Fiscal, quedando fijadas las pensiones de alimentos para los hijos en la suma de 500 euros mensuales y de 500 euros la pensión compensatoria".

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Antonio y por DOÑA Marcelina y admitidos que fueran en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, fue señalado el asunto para votación y fallo quedando pendiente para nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado se alzan en apelación tanto DON Antonio como DOÑA Marcelina , combatiendo ambos la reducción de las pensiones alimenticia y compensatoria establecidas a cargo del Sr. Antonio en la sentencia de divorcio de dichos contendientes de fecha 19 de marzo de 2007 , pronunciada en autos seguidos de mutuo acuerdo ante el propio juzgado "a quo" bajo el número 859/06, que pasan de 937,50 euros mensuales con destino a cada uno de los tres hijos comunes, Eliécer, Zoila y Saul, e igual suma en concepto de pensión compensatoria para la Sra. Marcelina , a la cantidad de 500,00 euros para cada uno de los enunciados destinatarios. En tal sentido insiste el obligado demandante Don Antonio en un recorte superior de las pensiones de alimentos, fijándose en 150,00 euros para cada hijo y la cancelación de la pensión compensatoria reconocida a favor de la esposa; por su parte Doña Marcelina considera infundada la reducción judicial e interesa se desestime la demanda adversa y se deje sin efecto el pronunciamiento apelado.

El atento y detenido examen de las actuaciones muestra, sin embargo, la inconsistencia de ambos recursos e impone el refrendo de la modificación judicial de las pensiones discutidas en sus propios términos.

SEGUNDO.- Cuando el artículo 775 de la Ley procesal Civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, establece como presupuesto que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de medidas definitivas los criterios s tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el término sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa, y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados (Vid, Sentencia de la A.P. de Barcelona de 12 de marzo de 2009 y las que en ella se citan).

En otras palabras, reiteran los Tribunales que para la modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio se requiere de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente trascendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación, y, en fin, que no hubiesesn sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas (sentencia A.P. de Madrid, 22, sentencia de 22 de junio de 2001, Rollo 187/00 ), significando en este último aspecto que no procede la modificación de la medida cuando al tiempo de ser adoptada ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias o se debió tener en cuenta en un elemental cálculo previsor, dentro del pensamiento lógico y racional.

Por otra parte, la carga de la prueba de que se ha producido esa alteración recae sobre quien solicita la modificación y ésta ha de ser clara y precisa que no ofrezca dudas al juzgador de que en efecto se ha producido la alteración sustancial. Así el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que "corresponde al actor (...) la carga de probar la certeza de los hechos de los que de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y en el apartado 3 se dice que "incumbe al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de refiere el apartado anterior" (Sentencia de la A.P. de Madrid de 26 de mayo de 20069.

Sentadas tales premisas jurídicas y en su cumplida aplicación al supuesto de autos que ahora reclama la atención de la Sala, la conclusión al principio adelantada se abre paso sin dificultad.

TERCERO.- Basta, ciertamente un breve repaso de las aportaciones documentales efectuadas por el demandante DON Antonio para advertir la erosión y acusado descenso de los rendimientos de las empresas por él participadas o administradas, Vista Siglo XXI S.L., Nuevas iniciativas 3000, S.L., Derribos del Sur S.L., Reciclados y Gestión de Residuos, S.L. y Voladuras Técnicas, S.L., en términos que se corresponden, por lo demás, con la profunda crisis económica que atravesamos, de especial incidencia en los sectores constructivos e inmobiliarios que constituyen el objeto social y actividad principal de cuatro de las meritadas empresas -arrendamientos de locales comerciales e industriales y demoliciones- con lo que se ofrece ya una vigorosa aproximación en el sentido expuesto. Pero además, sucede que la demandada DOÑA Marcelina , con sus propias pruebas, lejos de enervar aquella realidad y la modificación negativa que entraña respecto del momento en que las pensiones son adoptadas, viene a avalarlas, pues el Informe Pericial rendido en mayo de 2010 por Don Julián sobre la situación financiera de las Cías. Mercantiles antes citadas, abiertamente conviene en que "se ha producido una disminución de los resultados de las compañías citadas" (Sic, punto 3.4, conclusión "cuarta" del Informe), aserto claro y concluyente que no desmerece obviamente, sino todo lo contrario, por el hecho de que acto continuo se apostille que "no se ha producido un deterioro sustancial de las citadas sociedades y éstas aún mantienen patrimonio suficiente para superar el momento de crisis que pudiera atravesar el sector económico, y, en cualquier caso no se encuentran en situación de insolvencia general" (Sic, igual punto y conclusión "in fine").

Por otra parte y aún cuando desde un primer momento se traen a colación e intentan hacer valer por el Sr. Antonio las convenciones económicas alcanzadas y suscritas por los consortes, ya en régimen de separación de bienes, en los prolegómenos del divorcio, para a la liquidación de las sociedades mercantiles y empresas comunes, pasando todas ellas íntegramente al esposo mediante las oportunas contraprestaciones económicas, a saldar en seis plazos anuales, es evidente que tales pactos con sus onerosas consecuencias y programa prestacional, adatados en la misma fecha que el convenio regulador del divorcio judicialmente aprobado, no pueden ser invocados con utilidad a los efectos propuestos, pues no se trata de acontecimientos novedosos respecto de la situación contemplada al señalarse las deudas alimenticia y compensatoria ahora en liza, sino expresamente previstas y ponderadas en ocasión de su estipulación, acuñadas incluso en documentos coetáneos.

En circunstancias tales, ni es posible ignorar el efectivo detrimento de los medios del obligado con incidencia sobre el montante de las pensiones a su cargo, como preconiza la beneficiaria demandada Sra. Marcelina , ni cabe, tampoco atribuir al peyorativo cambio apreciado en los haberes y recursos del Sr. Antonio incidencia tal como para cancelar la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa (sometida al estricto régimen del artículo 100 del Código Civil ) y reducir tan drásticamente los alimentos a los hijos que quedarían por debajo de los llamados mínimos vitales que se barajan por los tribunales.

Y en una posición equidistante que estimamos justa y prudentemente acertada -más allá de la economía argumental desplegada- entendemos procedente el recorte de las prestaciones y señalamiento uniforme de 500,00 euros para cada hijo y la misma suma con destino a la esposa, como se expresará en la parte dispositiva.

Cumple pues la confirmación del fallo, con la sóla corrección del error material deslizado al referirse a la "solicitud de medidas provisionales" en lugar de a la demanda de modificación de medidas de divorcio, y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por DON Antonio y por DOÑA Marcelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de los de El Puerto de Santa María en fecha 29 de junio de 2010DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, corrigiendo el error material padecido al identificar la demanda de modificación de medidas de divorcio, parcialmente estimada, como "solicitud de medidas provisionales" y manteniendo el resto del fallo en sus propios términos y todo ello sin efectuar especial imposición en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos por los recurrentes, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.