Sentencia Civil Nº 38/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 289/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00038/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

t6

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno: 914931988/9 Fax: 914931996

Rollo: RECURSO DE APELACION 289/2010

Proc. Origen: 495/2007

Organo Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid

Recurrente: LANGA INDRUSTRIAL S.A

Procurador: D. Victorio Venturini Medina

Abogado: John Ralph Gustafson Gómez

Recurrida: INGENIERIA TECNICA DEL TRANSPORTE TRIA SA y otros

Procurador: D. Antonio Ortega Fuentes

Abogado: D. Jesús Pérez de la Cruz Oña.

S E N T E N C I A Nº 38/2011

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

Dª MARIA ÁNGELES RODRÍGUEZ ALIQUE

En Madrid, a 14 de febrero de 2001.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ y Doña MARIA ÁNGELES RODRÍGUEZ ALIQUE, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2009 dictado en el proceso número 495/07 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 25 de octubre de 2007 por la representación de LANGA INDUSTRIAL S.A contra D. Julián y INGENIERIA TECNICA DEL TRASPORTE TRIA SA., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que "dicte en su día Sentencia por virtud de la cual:

1. Se condene solidariamente a los demandados a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos a) Se declare que D. Julián e INGENIERIA TECNICA DEL TRANSPORTE TRIA, SA han incurrido en un acto de competencia desleal, en su propio beneficio y en directo perjuicio de LANGA INDUSTRIAL, S.A.

b) Se condene a los demandados a cesar en las actividades desarrolladas en desleal competencia con mi mandante.

c) Se declare la obligación de los demandados de restituir a LANGA INDUSTRIAL S.A. toda aquella información a la que hubieran tenido acceso con ocasión de su cargo, en cualquier formato que la misma se encuentre.

d) Se condene solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de euros 203.543,16, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados a mi mandante por las actividades ejecutadas por el Sr. Julián y por la sociedad demandada en perjuicio de la actora.

2. Se condene a los demandados al pago de las costas causadas en las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid dictó sentencia con fecha cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de LANGA INDUSTRIAL S.A contra D. Julián y INGENIERIA TECNICA DEL TRASNORTE TRIA SA, representados por el procurador D. Antonio Ortega Fuentes, ABSOLVIENDO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra con expresa condena en costas a la actora ".

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil LANGA INDUSTRIAL S.A. ejercitó contra Don Julián y contra INGENIERIA TÉCNICA DEL TRANSPORTE TRIA S.A. diversas acciones de competencia desleal (declarativa, cesatoria, indemnizatoria y de remoción) fundadas en los Arts. 5, 12 y 13 de la Ley de Competencia Desleal (numeración y redacción anteriores a la reforma operada por Ley 29/2009 de 30 de diciembre ) que proscriben los actos concurrenciales contrarios a la buena fe, los actos de explotación de la reputación ajena y los que constituyen violación de secretos, respectivamente.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda, y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza LANGA INDUSTRIAL S.A. a través del presente recurso de apelación. No obstante, en esta instancia la apelante abandona la acción fundada en el Art. 13 de la Ley de Competencia Desleal (violación de secretos) permaneciendo vivas únicamente las basadas en los Arts. 5 y 12 de dicha ley .

SEGUNDO.- Debemos comenzar indicando que esta Sala comparte en su integridad los argumentos que condujeron a la sentencia apelada a rechazar las pretensiones ejercitadas, por cuyo motivo hubiera bastado, para justificar la desestimación del recurso de apelación, con el empleo de la técnica del reenvío al contenido de dicha resolución ya que, como señala la STC 196/05 de 17-07-05 , con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre (FJ 2) y STC 171/2002, de 30 de septiembre (FJ 2), nada impide que la exteriorización del razonamiento judicial, que es, en definitiva, en lo que consiste la motivación, se efectúe por remisión a otras Sentencias, como las de instancia impugnadas o aquellas otras que resuelvan un supuesto sustancialmente igual, pues una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ya que mediante dicha técnica jurídica se incorporan a la resolución que prevé el reenvío, complementándola, los razonamientos jurídicos de la decisión a la que se remite, o lo que es igual, la remisión o reenvío implica reproducir la argumentación del pronunciamiento judicial remitido en la resolución remitente, que es tanto como si se transcribiera íntegramente en el seno de esta última.

No eludiremos, sin embargo, la realización de ciertas reflexiones complementarias aún a riesgo de que algunas de ellas se solapen, en todo o en parte, con las ya contenidas en la sentencia apelada. Son las siguientes:

1.- De acuerdo con el relato que efectúa la propia apelante, el demandado Sr. Julián dimitió de su cargo de director general de INNOVACION Y MONTAJES INDURTRIALES S.L. (participada por dicha apelante en un 51%) el día 25 de abril de 2006, y todas las conductas que se le censuran en la demanda -incluida su aceptación de los cargos de presidente y consejero delegado en la sociedad codemandada INGENIERÍA TÉCNICA DEL TRANSPORTE TRIA S.A.- están temporalmente situadas por ella misma en una época posterior a dicha dimisión.

2.- Entre esas conductas se encuentra la que consiste en haberse prevalido dicho demandado, en su propio beneficio, ".de aspectos muy precisos y concretos atinentes a la operativa y forma de trabajo de mi mandante.", añadiendo que aquél habría adquirido todo su know how para después concurrir ilícitamente con la sociedad. Pero vano resultará todo intento de descubrir en el escrito de demanda cuales son esos aspectos operativos o cual el contenido del know how que se asegura utilizó el Sr. Julián en su provecho, ya que la demandante nunca se dignó a desvelar tales datos. En todo caso, aun cuando dichas cuestiones se encontrasen despejadas no solo en el plano puramente alegatorio sino también en el terreno probatorio, debemos indicar, como ya tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencias de 16 de abril de 2008 y 14 de mayo de 2010 , además de ser pacífico en el terreno jurisprudencial, que las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador o del directivo son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores. En la página 4 de la demanda se nos habla de que hubo proyectos que habían sido "ya ejecutados" por LANGA INDUSTRIAL S.A. (o por su participada IMI) y que el Sr. Julián habría derivado hacia otras sociedades, pero no solamente se nos sustrae cualquier clase de información acerca de la identidad o las características de tales proyectos, sino que, propiamente hablando, resulta difícil imaginar que puedan ser objeto de derivación hacia terceros proyectos que han sido "ya ejecutados" por parte de la apelante o por parte de su filial.

3.- El único dato concreto en el que la apelante centró su juicio de ilicitud consiste en el hecho de haber participado los codemandados en un concurso administrativo para la adjudicación de una determinada obra pública, adjudicación que efectivamente obtuvieron. Pero se echa en falta también en el discurso de la apelante una mínima aportación argumental que nos suministre los motivos -que de otro modo resultan impenetrables para esta Sala- por cuya virtud LANGA INDUSTRIAL S.A. considera que ese hecho es constitutivo de un acto de competencia desleal, especialmente cuando ni siquiera consta -porque ella misma no lo ha alegado- que la propia apelante concurriera también para la obtención de la adjudicación administrativa correspondiente. En suma, se encuentra ausente de la demanda la más mínima indicación que, al menos, nos proporcione una idea remota acerca los medios arteros de los que pudieron servirse los codemandados para forzar la decisión -que debemos suponer objetiva y fundada en principios de mérito y de eficiencia técnica y económica- de la administración pública convocante.

4.- LANGA INDUSTRIAL S.A. nos habla, con invocación del Art. 12 de la Ley de Competencia Desleal , de la realización de actos de aprovechamiento de su reputación sin intentar siquiera acreditar que, más allá del hecho de tratarse de una empresa que opera en un determinado sector industrial (instalación de cambiadores de ancho de vía), goza efectivamente dentro de dicho sector de una reputación codiciada y digna de ser parasitada por terceros. En todo caso, aun cuando esa reputación estuviera acreditada, tampoco nos indica la apelante -no es ya que no lo acredite- cuáles pudieran haber sido las técnicas empleadas para obtener el aprovechamiento que denuncia. Así, en la página 5 de la demanda nos relata que el Sr. Julián ha visitado tres empresas que asegura eran clientes suyas, pero en momento alguno refiere, vgr., que en el curso de tales visitas dicho señor haya insinuado, sugerido o dejado creer que actuaba en nombre o por cuenta de LANGA INDUSTRIAL S.A. o que se haya valido de cualquier otro ardiz en la apuntada dirección. Así las cosas, no solamente no apreciamos ilicitud concurrencial alguna en el intento de captar clientes para la sociedad codemandada -fueran o no, al propio tiempo, clientes de la apelante- sino que, de hecho, sería el propio Sr. Julián quien incurriría en responsabilidad ante sus accionistas por inobservancia de los más elementales principios de diligencia empresarial (Art. 127 de la Ley de Sociedades Anónimas ) si se abstuviese de emprender iniciativas tendentes a la captación de clientes para la sociedad que gestiona.

5.- En relación con este último aspecto de la cuestión, la relativa a la práctica conocida como "captación de clientela", debe señalarse que son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que, descartando la concurrencia en tales supuestos de ilícitos de violación de secretos o de inducción de los tipificados en los Arts. 13 y 14 de la Ley de Competencia Desleal , proceden a analizar la conducta a la luz de la cláusula general de la buena fe del Art. 5 de dicha ley . Y debe indicarse al respecto que, siendo abundantes las resoluciones que descartan la aplicabilidad de dicha norma, tampoco son infrecuentes aquellas que, partiendo de una base dogmática común a la invocada en las primeras, aprecian la existencia de esa clase de ilicitud. Ahora bien, si nos adentramos en el análisis de unas y otras, no advertiremos contradicción entre ellas: sencillamente, parten de presupuestos fácticos distintos a los que aplican aquella base dogmática idéntica, como se ha dicho, en todos los supuestos. Si se acomete un estudio comparado de las resoluciones recaídas, no es difícil abstraer una característica común en relación con la base fáctica que el Alto Tribunal considera propicia para la apreciación de conductas contrarias a la buena fe: en todas las resoluciones de signo condenatorio se detecta que la "captación de clientela" ha sido llevada a cabo por el demandado con infracción del denominado principio de competencia por mérito de las propias prestaciones, o, lo que es igual, se trata en todos los casos de supuestos en los que se aprecia la presencia de conductas "ineficientes" en el sentido de tratarse de iniciativas desarrolladas en el mercado prevaliéndose el infractor de ventajas que no ha obtenido mediante su propio esfuerzo sino que lo ha hecho más bien parasitando posiciones de prelación alcanzadas en virtud del esfuerzo ajeno, normalmente el esfuerzo de quien se presenta en el proceso con la condición de demandante. Paradigma del fenómeno descrito lo podemos encontrar en el estudio comparativo de la S.T.S. de 24 de noviembre de 2006 , que no apreció ilicitud concurrencial, y la S.T.S. de 8 de octubre de 2007 que sí lo hizo. Pues bien, esta S.T.S. de 8 de octubre de 2007 no juzgó contraria "per se" al Art. 5 L.C.D . la conducta consistente en captar la clientela de la actora sino que partió del hecho de que en pocos días desde su abandono de la empresa demandante los demandados habían logrado casi el 40% de los primitivos clientes de esta, todo ello para deducir por vía presuntiva, a partir de ese dato, que aquellos deberían haber desarrollado necesariamente contactos previos, mientras permanecían al servicio de la demandante, para lograr ese fulminante resultado. Nada parecido, pues, a lo sucedido en el caso que nos ocupa, donde, además de no alegarse siquiera que hayan existido esa clase de contactos con anterioridad al abandono por parte del Sr. Julián de su antigua empresa, no es ya que no resulte significativo el número de antiguos clientes de la actora captados por los codemandados sino que, si hemos de ser fieles al relato que nos suministra la propia LANGA INDUSTRIAL S.A, no ha existido ni una sola captación de clientes que con anterioridad lo fueran de dicha demandante ya que, por un lado, no puede considerarse como "captación" la adjudicación de una obra pública en el seno de un concurso administrativo en el que ni siquiera participaba la demandante, y, por otra parte, no consta -o al menos nada se nos dice- que las visitas efectuadas

por el Sr. Julián a tres empresas determinadas culminasen o fructificasen con la realización de contratación alguna.

Es manifiesta, pues, en atención a las precedentes consideraciones, la improsperabilidad del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de LANGA INDUSTRIAL S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.